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浙江省麗水市中級人民法院


民 事 判決 書




(2012)浙麗民終字第153號




上訴人（原審原告）：項XX，男，XXXX年X月XX日出生，漢族，住XX，公民身份證號碼：X。


委托代理人：李文杰，浙江浙元律師事務所律師。


被上訴人（原審被告）：XX公司。住所地：XX。組織機構代碼證：XX。


法定代表人：陳XX，任總經(jīng)理。


委托代理人：姜XX，男，XXXX年X月X日出生，漢族，住XX，系該公司員工。


委托代理人：李建成，浙江南明律師事務所律師。


上訴人項XX為與被上訴人XX公司建設工程施工合同糾紛一案，不服浙江省麗水市蓮都區(qū)人民法院（2012）麗蓮民初字第44號民事判決，向本院提起上訴。本院受理后依法組成合議庭，于2012年6月8日公開開庭進行了審理，上訴人項XX及其委托代理人李文杰、被上訴人XX公司的委托代理人姜XX、李建成到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結。


原審法院審理查明，2006年7月28日，原告與XX公司麗水市分公司簽訂《建筑工程施工合同》一份，約定XX公司麗水分公司將其所承建的XX有限公司工程中的廠房、宿舍、辦公樓、倉庫人工挖孔樁項目承包給原告施工。合同約定工程量按實際挖孔量計算，每立方米361元。合同第八條約定：“承包人完成的工程量，以業(yè)主（監(jiān)理）代表核實簽字后為準，作為工程價款的依所。”，合同還對工期、質(zhì)量標準、質(zhì)量驗收等作了約定，并約定在履行合同中產(chǎn)生爭議時，向麗水市仲裁委員會提請仲裁。項目完成后，原告在與XX公司麗水市分公司進行結算時，對原告所完成工程量產(chǎn)生分歧。2007年8月6日，在麗水市公安局開發(fā)區(qū)分局水閣派出所支持下，雙方簽訂了《調(diào)解協(xié)議書》。依協(xié)議，XX公司麗水分公司暫按護壁厚度15cm計算工程量。2007年8月12日，原告與業(yè)主確認了部分工程量即樁工程量3016.39立方米、樁頭護壁工程量90.84立方米。后原、被告結算該部分工程量時對計算標準重新約定為，樁工程量按照每立方米361元計算，樁頭護壁按照每立方米200元計算。2007年8月17日原告從被告處領款1137084.79元，其中工程款1107084.79元系被告支付，人工補助費30000元系業(yè)主支付。2009年8月15日，案涉工程經(jīng)相關部門驗收合格，并于2010年1月4日備案于麗水市建設局開發(fā)區(qū)分局。2010年12月3日，原告向麗水市仲裁委提起仲裁申請，2011年6月13日麗水市仲裁委做出的（2010）麗仲案字第46號裁決書，裁決被告XX公司向原告支付工程款319329.77元及利息。此后，溫州市中級人民法院做出（2011）浙溫執(zhí)裁字第49號執(zhí)行裁定，裁定對麗水市仲裁委做出的（2010）麗仲案字第46號裁決不予執(zhí)行。另，原告自認其無承建相關工程的資質(zhì)，對該事實予以確認。


原審法院審理認為，原告與XX公司麗水分公司簽訂《建筑工程施工合同》承建案涉工程。因原告無承建該工程的相關資質(zhì)，故其與XX公司麗水市分公司簽訂的建筑工程施工合同應屬無效合同，但因案涉工程已驗收合格，依據(jù)《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條“建設工程施工合同無效，但建設工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持。”的規(guī)定可知，本案中只要符合雙方約定的付款條件，原告有權要求被告支付相應的工程款。雙方合同第八條約定“承包人完成的工程量，以業(yè)主（監(jiān)理）代表核實簽字后為準，作為工程價款的依據(jù)”，雙方之前也確實曾經(jīng)按照經(jīng)業(yè)主確認過的工程量結算過部分工程款，故剩余工程款也應遵循合同的約定，經(jīng)業(yè)主確認工程量后結算得出。現(xiàn)原告未提供證據(jù)證明其訴請的工程量經(jīng)過了業(yè)主確認，合同約定的付款條件尚未成就，故其訴請支付工程款缺乏事實依據(jù)，不予支持。依據(jù)《最高人民法院關于審理建筑工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條、《最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二條之規(guī)定，判決如下：駁回原告的訴訟請求。案件受理費6990元，減半收取3495元，由原告項XX負擔。


宣判后，上訴人項XX不服，向本院提起上訴稱：一、一審判決對漏算工程量的事實認定不清。2007年8月6日麗水市公安局水閣派出所的《調(diào)解協(xié)議書》第二條所指的“打樁的護壁厚度15公分與打樁的護壁厚度22.5公分之間的7.5公分厚度工程量”實質(zhì)上是一項被漏算的工程量，一審法院判決對該重要事實未依法予以認定。本案涉及的人工挖孔樁工程量計算問題是一個專業(yè)性問題，一般在出現(xiàn)爭議時應由具有工程量鑒定資質(zhì)的機構出具鑒定結論來確定。但是就本案而言，在證據(jù)確實充分的情況下，關于漏算工程量計算的方法和數(shù)學原理并不復雜。結合《人工挖孔樁及漏算工程量示意圖》，即使不通過司法鑒定，也完全可以清楚準確地計算出本案漏算的工程量。當人工挖孔樁施工完成時，有效樁身是一個以挖孔樁開孔直徑為直徑的圓柱體，根據(jù)竣工圖紙所標示的開孔直徑和樁身長度數(shù)據(jù)，運用圓柱體體積計算公式，即可直接算出樁身準確的工程量。而樁頭護壁的工程量，則是由圓柱體的體積減去位于其正中央的等高圓臺的體積直接計算得出。由于被上訴人對打樁護壁的上口厚度為22.5cm、下口厚度為15cm時，如何正確計算護壁的體積理解不到位，直接導致了本案的工程量被漏算。其中，樁身漏算工程量的部位剖面正如圖（4）中的長方形所示，記載每個樁身的最外側(cè)，被漏算了一個管壁厚度為7.5cm，長度等于有效樁長的管型區(qū)域工程量，總計850.50立方米。被上訴人于2007年8月12日制作的《人工挖孔打樁工程量決算書》的內(nèi)容正好印證了這一點。在這份決算書中，樁頭護壁的工程量則是通過在半徑為0.55米的圓柱體正中央，挖除半徑為0.4米的等高圓柱體的方法計算得出，造成漏算的工程量合計34.07立方米。同時一審已經(jīng)查明，本案所涉工程已于2009年8月15日經(jīng)相關部門驗收合格，有關施工和竣工圖紙、《挖孔樁驗收記錄》、《樁基工程測量記錄》和《人工挖孔樁深度記錄表》等均已備案于麗水市建設局開發(fā)區(qū)分局。備案資料顯示，人工挖孔樁開孔直徑（即樁身直徑）和有效樁身長度等數(shù)據(jù)均已被確認無誤。根據(jù)這些已經(jīng)被確認的數(shù)據(jù)，完全可以直接計算出上訴人實際完成的工程量。因此，涉案的工程量系被漏算的工程量，這個重要的法律事實依法應當被認定，但是一審法院并沒認定，屬認定事實不清。二、一審判決認定涉案工程量未經(jīng)業(yè)主確認明顯錯誤。2006年7月28日，上訴人與XX公司麗水分公司簽訂的《建筑工程施工合同》的第八條約定：“承包人完成的工程量，以業(yè)主（監(jiān)理）代表核實簽字為準，作為工程價款的依據(jù)”。顯然“業(yè)主（監(jiān)理）代表”對“承包人（本案上訴人）完成的工程量”的“核實簽字”確認，不僅包括業(yè)主（監(jiān)理）代表在工程量清單和決算書上核實簽字的情況，業(yè)主(監(jiān)理)代表在包含有計算承包人（本案上訴人）完成的工程量的基礎數(shù)據(jù)的各種文件上的核實簽字行為，也當然構成業(yè)主（監(jiān)理）代表對承包人（本案上訴人）完成的工程量的確認。如本案業(yè)主代表林XX、被上訴人代表陳XX、林X、現(xiàn)場監(jiān)理工程師項XX等人，在《樁基工程測量記錄》和《挖孔樁成孔驗收記錄》以及施工和竣工圖紙等備案資料上的核實簽字，恰恰就是施工合同第八條所指的業(yè)主（監(jiān)理）代表對承包人（本案上訴人）完成的工程量的核實簽字確認。因為上訴人實際完成的工程量，證實通過圓柱體體積計算公式、圓臺體積計算公式等數(shù)學公式，對這些經(jīng)過業(yè)主（監(jiān)理）代表核實簽字確認的基礎數(shù)據(jù)直接計算得出。由于數(shù)學公式是恒定的，一旦基礎數(shù)據(jù)確定，上訴人實際完成的工程量就是一個確定的數(shù)值。從確認工程量的角度，一旦業(yè)主（監(jiān)理）代表在這些包含工程量基礎數(shù)據(jù)的文件上核實簽字，承包人（本案上訴人）完成的工程量被業(yè)主（監(jiān)理）代表核實簽字確認的事實就已經(jīng)形成，根本就不需要業(yè)主（監(jiān)理）代表后續(xù)在其他任何文件上另行核實簽字重復確認。因此業(yè)主（監(jiān)理）代表后續(xù)是否在《工程量清單》或《決算書》等文件上完成核實簽字等重復確認行為，均不會對“承包人（本案上訴人）完成的工程量業(yè)已被確認的事實產(chǎn)生任何實質(zhì)性的影響。三、一審法院對涉案工程量不予司法鑒定有悖案件的公正處理。在一審中，上訴人曾經(jīng)向原審法院提出對涉案工程量進行司法鑒定的申請，但是原審法院以該司法鑒定申請超出舉證期限等理由不同意委托司法鑒定。由于涉案工程量計算是一個專業(yè)性問題，同時也是本案爭議的焦點，通過司法鑒定完全可以對爭議問題作出判斷，即使上訴人在一審中不提出鑒定申請，為查明案情，公平公正的處理爭議，一審法院也可以主動啟動鑒定程序，查明涉案工程是否存在工程量漏算。一審法院正是因為未經(jīng)工程量司法鑒定而徑行裁判，才導致本案在主要事實尚未查清的情況下，就作出駁回原告的訴訟請求的錯誤判決。綜上，上訴人不僅已經(jīng)按圖紙完成施工，而且實際完成的工程量早已經(jīng)被業(yè)主確認，涉案工程已經(jīng)驗收合格，有關圖紙、數(shù)據(jù)、文件等資料已經(jīng)向主管部門報備，本案漏算的工程量清楚，證據(jù)充分，被上訴人應依約定的單價計付工程款。請求撤銷原判，改判被上訴人立即支付剩余工程款共計人民幣319329.77元及利息（利息暫自2009年12月29日起按銀行同期同類貸款利率計付至實際履行日止），并承擔本案訴訟費用。


被上訴人XX公司答辯稱：一、一審判決正確。二、上訴人請求支付31萬多元的計算方法錯誤，涉及到單價及工程量計算是專業(yè)性的問題。三、雙方爭對爭議部分沒有得到明確的計算方式，也沒有得到業(yè)主的簽字確認，不存在從2009年開始計算利息。四、不存在漏算的工程量問題。關于工程量的計算，合同里有明確的約定，是按照實際施工的工程量，并以業(yè)主或者監(jiān)理進行簽字確認作為決算的依據(jù)，目前本案上訴人只根據(jù)原來的圖紙進行所謂的計算，對這種計算方式不予認可，因工程量沒有得到業(yè)主或者監(jiān)理的簽字確認，不存在漏算工程量的問題。五、上訴人主張已經(jīng)經(jīng)過業(yè)主確認不能成立。工程量的計算問題涉及到工程量決算，上訴人根據(jù)有關的驗收資料作為決算的依據(jù)進行主張，工程的驗收是對工程質(zhì)量進行驗收，不是對工程量進行計算，有關的驗收記錄不能作為決算依據(jù)。六、不予司法鑒定的問題。一審不予司法鑒定原因是申請超過了舉證期限，