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浙江省衢州市柯城區(qū)人民法院
行政判決書


（2013）衢柯行初字第16號



原告衢州市××開發(fā)有限公司，住所地衢州市××號，組織機構代碼：66830563-X。
法定代表人姜甲。
委托代理人朱×。
委托代理人洪×。
被告衢州市××行政管理局，住所地衢州市西區(qū)××大道××號。
法定代表人王××。
委托代理人（特別授權）：魏××。
委托代理人（特別授權）：姚××。
原告衢州市××開發(fā)有限公司（以下簡稱新宏房××公司）不服被告衢州市××行政管理局（以下簡稱衢州市××）工商行政處罰一案，于2013年5月7日向本院提起訴訟，本院于5月17日受理后，于5月21日向被告送達了起訴狀副本及應訴通知書。本院依法組成合議庭，于2013年6月18日公開開庭審理了本案。原告新宏房××公司委托代理人朱×，被告衢州市××委托代理人魏××、姚××到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結。
被告衢州市××于2012年7月21日收到衢州市信訪局轉來的反映新宏房××公司利用廣某虛假宣傳的信訪件，并于同年8月6日立案。經(jīng)核查，衢州市××于2013年1月21日作出衢工商案（2013）第11號《處罰決定書》，認定新宏房××公司取得香榭麗舍盤建設工程規(guī)劃許可證后，在其發(fā)布的《新宏會刊》（總第一期）上宣傳香榭麗舍盤的層高與規(guī)劃部門審批的層高、實際建設的層高不一致，《新宏會刊》（總第一期）作為商品房銷售的宣傳冊，起到了商品房銷售廣某的作用，違反了《中華某某共和國廣某法》第四條的規(guī)定，其廣某宣傳內(nèi)容屬于《浙江省廣某管理條例》第十條第（二）項規(guī)定的虛假廣某。故被告根據(jù)《中華某某共和國廣某法》第三十七條及《浙江省廣某管理條例》第三十九條的規(guī)定，決定責令當事人停止違法行為，罰款六千元。
被告向本院提供了作出具體行政行為的證據(jù)、依據(jù)：
第一組證據(jù)：1、原告營業(yè)執(zhí)照復印件一份，2、原告委托書一份，3、原告委托人姜某的身份證復印件一份，證明原告的主體資格及原告授權姜某到衢州市××辦理案件的事實。
第二組證據(jù)：1、衢州市規(guī)劃局城東分局出具的《建設工程規(guī)劃許可證審批表》原件六份，2、原告提供的2號樓和15號樓的《建設工程規(guī)劃許可證》（建字第衢規(guī)東2010190號、2010156號）復印件二份，證明規(guī)劃部門審批時間分別為2010年9月29日和2010年12月3日，批準給原告的商品房的層高是2.8米的事實。
第三組證據(jù)：1、衢州市規(guī)劃局2012年9月26日出具的《衢州市規(guī)劃局關于新宏香榭麗花園項目退房事件信訪情況的匯報》一份，2、原告于2012年10月11日出具的《關于新宏香榭麗花園項目住宅小區(qū)樓盤廣某宣傳的情況說明》一份，證明由衢州市測繪院對原告的商品房實測的高度是2.8米，原告在2010年7月27日就知道規(guī)劃設計層高為2.8米。
第四組證據(jù)：1、2012年11月9日對原告委托人姜某的《詢問筆錄》一份，2、購房戶提供的《新宏會刊》（總第一期），證明《新宏會刊》（總第一期）出刊時間2010年12月1日，第28頁有復式住宅客廳挑高的內(nèi)容，姜某在詢問筆錄中對復式住宅客廳挑高5.8米的意思進行解釋。
第五組證據(jù)：1、衢州市柯某某匯印刷廠出具的2011年1月7日《新宏房開印刷清單》一份，2、衢州市柯某某匯印刷廠出具的2010年6月25日及2010年12月15日的《送貨清單》二份，3、原告出具的2011年1月7日《浙江省增值稅普通發(fā)票》一份，2012年11月20日對原告委托人姜某的《詢問筆錄》一份，證明原告委托柯某某匯印刷廠印刷《新宏會刊》（總第一期）100本，價值1500元。
第六組證據(jù)：1、2012年7月21日的信訪件復印件、舉報信3份，以及三份信訪件及政府部門的信訪辦理通知單，2、2012年8月20日部分購房戶的上訪信件，證明《新宏會刊》（總第一期）已經(jīng)散發(fā)給購房戶，對購房戶造成了影響。
第七組證據(jù)：1、對購房戶代表姜乙、邵某某、張永忠、鄭某某、饒某某等人所作的《調(diào)查筆錄》及其身份證復印件4份，證明這些人是看了《新宏會刊》（總第一期）中層高是5.8米后才購房的。庭審中，補充的證據(jù)：授權委托書一份及105戶購房戶簽名，證明105戶購房戶的代表處理投訴是有授權委托書的。
第八組證據(jù)（補充證據(jù)）：兩份現(xiàn)場筆錄（2012年11月13日工商人員到樣板房查看筆錄和11月14日對樣板房層高復查筆錄），商品房買賣合同復印件四份，證明：1、合同樣本文本里面有層高內(nèi)容，但原告實際商品房買賣合同中沒有約定層高的內(nèi)容。2、樣板房的層高度實際是5.8米，而不是按5.6米的核定層高建造的。3、公證處測繪后，原告對樣板房層高進行改動，之后層高為5.6米。
第九組證據(jù)（程序證據(jù)）：1、立案審批表，2、有關事項審批表，3、案審會討論記錄，4、行政處罰告知書，5、申辯陳述書，6、案件復核表，7、行政處罰決定審批表，8、處罰決定書，9、行政復議決定書，證明被告作出具體行政行為的程序合法，適用法律正確。
法律適用：《中華某某共和國廣某法》第四條、第三十七條，《浙江省廣某管理條例》第十條第二款、第三十九條。
原告新宏房××公司訴稱，被告衢州市××于2013年1月21日作出的衢工商案（2013）第11號《處罰決定書》，該決定存在以下錯誤：一、認定的事實錯誤、主要證據(jù)不足，且適用法律、法規(guī)錯誤。理由如下：1、原告是在2010年3月31日參加衢州市國有建設用地使用權出讓拍賣招投標，并通過競標的方式取得了“位于衢州經(jīng)濟技術開發(fā)區(qū)彩虹路以西、藝苑路以南、320國道以北的商貿(mào)區(qū)B-46#地塊”的房地產(chǎn)開發(fā)權。2、原告對l0ft戶型中的通高部分（即復式住宅的挑高客廳）初步確定高度為5.8米（≦2.9米×2），是按照衢州市國土資源局拍賣文件之附件《國有建設用地使用權出讓規(guī)劃設計條件（城東）2009規(guī)條字20號》第四條第（11）項第①分項規(guī)劃設計條件住宅層高≦2.9米某某初步設置、測算后參加公開投標、競標的。3、原告在中標后，向規(guī)劃部門報送的第一套方案，對l0ft戶型中的通高部分高度一直按5.8米某某設計評審，直到經(jīng)規(guī)劃等部門多次審核調(diào)整，逐步修改，最后于2010年9月29日通過規(guī)劃審批時，才明確l0ft戶型中的通高部分高度為5.6米（2.8米×2）。4、原告內(nèi)部使用的《新宏會刊》（總第一期）中，僅登載一篇涉及香榭麗舍項目的文章及附文，對復式住宅客廳挑高5.8米的描述是按原投標時的規(guī)劃、建設方案撰寫的。該會刊編排和安排印刷均早于2010年9月審批通過前。二、被告對《新宏會刊》（總第一期）內(nèi)容、作用的認定和定性存在事實錯誤、主要證據(jù)不足。理由如下：1、《新宏會刊》（總第一期）只是原告企業(yè)內(nèi)部文化資料，僅供企業(yè)內(nèi)部部門及與之相關的單位和人員閱覽，只印刷100本，并非針對社會上不特定對象的宣傳，更非用于香榭麗舍盤銷售使用的廣某宣傳資料，《新宏會刊》（總第一期）不是宣某某告。2、從該會刊篇幅上分析，主要是以原告企業(yè)開發(fā)意向、經(jīng)營理念，房地產(chǎn)動態(tài)，項目人文、公某大事記錄為主，并非用于宣傳具體樓盤銷售；從會刊的篇幅分配上看，對香榭麗舍項目僅以一文和一圖，介紹該項目大事、設計理念、設計意向及位置、名稱來源等內(nèi)容，且所涉內(nèi)容均是在規(guī)劃及建設規(guī)劃審批前，按招標文件內(nèi)容，在投標前提出的初步方案基礎上撰寫的，并非在審批后的行為，且安排印刷的時間也在規(guī)劃及建設規(guī)劃審批前。3、在香榭麗舍盤正式開盤預售時，所印刷和實際使用的樓盤系列宣某某告、銷售展廳的證件展示欄證書中等均按通過規(guī)劃審批的建設方案制作，且明確標明住宅層高2.8米、復式住宅客廳挑空5.6米，而非5.8米。綜上，原告認為：被告于2013年1月21日作出的衢工商案（2013）第11號《處罰決定書》存在認定事實錯誤、主要證據(jù)不足和適用法律錯誤，理應予以撤銷。
原告向法院提供的證據(jù)有：
第一組：1、衢州市××行政管理局《行政處罰告知書》，2、衢州市××行政管理局《處罰決定書》，3、衢州市人民政府《行政復議決定書》，以上證據(jù)證明：行政處罰事實，原告在各階段法定期限內(nèi)已提出申辯和行政復議，原告提起不服行政處罰之訴訟的依據(jù)。
第二組證據(jù)：1、浙江省衢州市國有建設用地使用權出讓《拍賣文件》，證明建設用地使用權出讓規(guī)劃設計條件住宅層高許可≦2.9米。2、《新宏會刊》（總第一期）一份，證明：（1）該會刊不屬于商業(yè)廣某范疇和類型；（2）該會刊所涉內(nèi)容主要是房產(chǎn)政策透視、企業(yè)活動、企業(yè)大事、企業(yè)動態(tài)，屬于企業(yè)文化建設材料，供公某內(nèi)部交流、閱覽使用，且印數(shù)只有100本，并非用于商品房銷售；（3）該會刊并沒有香榭麗舍商品房銷售的廣某內(nèi)容；（4）該會刊30篇文章雖然有一篇涉及香榭麗舍項目的文章，但主要是介紹項目的由來，方案概況與特點，并非就商品房進行具體、明確的廣某宣傳或推銷；（5）從該會刊委托整體設計、印刷和完成印刷交付時間，均在香榭麗舍商品房預售之前。
第三組證據(jù)：1、《浙江省貨物銷售統(tǒng)一發(fā)票》一份，2、“新宏·香榭麗舍”單頁廣某，3、《郵政廣某宣傳投遞合同》一份，4、2011年DM單頁印刷清單，5、2011年1月13日委托印刷和投遞DM夾報的“新宏·香榭麗舍”商品房單頁廣某（南區(qū)地標／東方某某），主要用于一期2#、5#樓開盤前廣某宣傳，6、2011年4月6日委托印刷和投遞DM夾報的“新宏·香榭麗舍”商品房單頁廣某（一期加推精品全城預約），主要用于一期3#、6#、7#樓開盤前廣某宣傳，7、浙江省地方稅務局通用機打發(fā)票，以上證據(jù)證明：（1）原告在香榭麗舍商品房開盤預售前后，已重新設計、印刷單頁廣某，并對復式住宅客廳挑空高度表明為5.6米，更正了《新宏會刊》（總第一期）中5.8米的錯誤表述，（2）從該單頁廣某資料的形式、具體內(nèi)容明確上看，可以確認該單頁廣某資料屬于廣某范疇，以及與《新宏會刊》（總第一期）的區(qū)別，從而證明《新宏會刊》不屬于廣某。
被告衢州市××答辯稱，一、《新宏會刊》（總第一期）符合《中華某某共和國廣某法》所規(guī)定的廣某。1、《新宏會刊》（總第一期）是原告為宣傳香榭麗舍盤制作發(fā)布的，其作為房屋開發(fā)公某的商業(yè)目的十分明顯，符合廣某法中廣某的法律構成要件；2、該會刊不屬于內(nèi)部刊物，屬于印刷品廣某。該會刊印有刊號：20101131，為虛假刊號，也沒印有“內(nèi)部資料，免費交流”等內(nèi)容的文字；3、該會刊已向消費者散發(fā)，并經(jīng)廣大購房者傳閱，該刊物事實上起到了廣某宣傳的作用。二、《新宏會刊》（總第一期）宣傳的房屋層高與規(guī)劃部門批準的高度、實際建筑的高度不一致，構成虛假廣某。理由如下：1、2010年7月，香榭麗舍盤經(jīng)過規(guī)劃部門建設項目規(guī)劃方案審查，確定該樓盤住宅設計層高為2.8米。2010年9月29日，規(guī)劃部門對該樓盤1#、2#、3#、5#樓批準了建設工程規(guī)劃許可證，核定的層高為2.8米；同年12月3日批準了7#、12#樓的建設工程規(guī)劃許可證，核定的層高也為2.8米。2012年9月，經(jīng)衢州市測繪院對香榭麗舍盤2#、3#、5#、7#樓測量，層高均在2.79米至2.82米之間，香榭麗舍盤的實際層高為2.8米。2、新宏房××公司在取得規(guī)劃批文后，仍然在2010年12月1日印制發(fā)布的《新宏會刊》（總第一期）廣某冊上印有香榭麗舍復式住宅客廳挑高5.8米的內(nèi)容。3、2012年7月21日、8月20日部分購房戶的上訪信件以及同年11月13日被告對購房戶代表姜乙、邵某某、張永忠、鄭某某饒某某等人所作的《調(diào)查筆錄》，證明購房戶反映原告利用《新宏會刊》（總第一期）虛假宣傳的客觀事實。三、被告對原告作出行政處罰程序合法，適用法律準確，處罰恰當。綜上所述，對原告新宏房××公司作出責令其停止違法行為并處罰款人民幣六千元的行政處罰，程序合法、違法事實清楚、證據(jù)確鑿、適用法律恰當，應駁回原告的訴訟請求。
經(jīng)庭審質(zhì)證，本院對證據(jù)確認如下：原告對被告提供的第一組、第二組、第五組、第九組證據(jù)沒有異議，本院予以認定。原告對被告提供的第三組證據(jù)真實性沒有異議，但認為《建設用地規(guī)劃許可證審批表》審批時間雖是2010年9月29日、2010年12月3日，但原告實際是2010年12月3日一起領取兩份許可證，之前只有口頭告知層高按2.8米，并非在2010年7月27日就知道需按2.8米更改。本院認為，原告不能提供證據(jù)證明其于2010年12月3日才得知層高標準為2.8米，且原告作為建筑施工單位，理應自《建設用地規(guī)劃許可證》發(fā)出之日知曉其內(nèi)容，被告該組證據(jù)來源合法，內(nèi)容真實，與本案有關聯(lián)性，本院予以認定。原告對第四組證據(jù)真實性沒有異議，對證明對象有異議，認為該組證據(jù)不能證明《新宏會刊》（總第一期）屬于商品房銷售廣某。本院認為，該組證據(jù)與本案具有關聯(lián)性，且來源合法，內(nèi)容真實，本院對其反映的案件事實予以確認，至于其證明內(nèi)容，本院將結合其他有效證據(jù)以及本案相關事實予以認定。原告對第六組證據(jù)中沒有信訪件的原件、上訪件真實性有異議，認為復印件來源不明，部分上訪信沒有上訪人簽名及落款時間，聯(lián)合簽名的業(yè)主中有部分并非復式住宅的，與信訪件中提到的5.8米挑高沒有關聯(lián)。本院認為，2012年7月至8月期間，香榭麗花園業(yè)主以商品房實物與相某某傳廣某、樣板房高度不同為由先后向衢州市政府、衢州市××信訪屬事實，被告該組證據(jù)證實了購房戶信訪、投訴的事實，與本案有關聯(lián)性，本院予以認定。原告對第七組證據(jù)真實性沒有異議，但對證明的事實有異議，認為調(diào)查筆錄中的四位購房戶稱是看了《新宏會刊》（總第一期）后買房與事實不符。本院認為，該組證據(jù)與本案具有關聯(lián)性，且來源合法，內(nèi)容真實，本院對其反映的案件事實予以確認，至于其證明內(nèi)容，本院將結合其他有效證據(jù)以及本案相關事實予以認定。原告對被告補充提供的第八組證據(jù)真實性和來源的合法性沒有異議，對證明對象有異議，認為華創(chuàng)測繪公某2012年7月時測的數(shù)據(jù)錯誤，原告有樣板房設計圖紙、施工單位證明，由于本案不涉及樣板房的問題，故未提供相關證據(jù)材料。對于商品房買賣合同沒有異議，但原告提出合同中沒有標注層高是由于原告銷售的商品房有復式和平層兩種類型，高度不同，故對層高未在正式合同中明確。本院認為，該組證據(jù)中的調(diào)查筆錄是被告依職權所作的行政行為，內(nèi)容真實，本院予以認定；該組證據(jù)中的商品房買賣合同來源合法，本院予以認定。原告對法律適用有異議，認為被告適用《廣某法》需以《新宏會刊》（總第一期）系廣某為前提，原告認為《新宏會刊》（總第一期）并非廣某，故被告適用法律錯誤。
被告對原告提供的第一組證據(jù)沒有異議，本院予以認定。對第二、三組證據(jù)真實性沒有異議，但認為與本案沒有關聯(lián)性。本院認為，以上兩組證據(jù)與本案具有關聯(lián)性，且來源合法，內(nèi)容真實，本院對其反映的案件事實予以確認，至于其證明內(nèi)容，本院將結合其他有效證據(jù)以及本案相關事實予以認定。
根據(jù)原、被告舉證、質(zhì)證意見及本院認證，本院確認事實如下：
2010年3月31日，原告參加衢州市國有建設用地使用權出讓拍賣招投標，通過競標方式取得了“位于衢州經(jīng)濟開發(fā)區(qū)彩虹路以西、藝苑路以南、320國道以北的商貿(mào)區(qū)B-46#地塊”的房地產(chǎn)開發(fā)權。原告按照衢州市國土資源局拍賣文件之附件《國有建設用地使用權出讓規(guī)劃設計條件（城東）2009規(guī)條字20號》第四條第（11）項第①分項的規(guī)劃設計條件向規(guī)劃部門報送初步設計方案。2010年7月27日，衢州市規(guī)劃局城東分局組織了項目方案審查會。2010年9月29日、12月3日，衢州市規(guī)劃局對該項目的1#、2#、3#、5#、7#、12#樓批準了建設工程規(guī)劃許可證，核定層高均為2.8米。原告于2010年11月15日委托衢州市柯城丹匯文化用品商行設計、印刷了1萬份香榭麗舍一期2#、5#樓單頁廣某，于2011年1月委托衢州市郵政局印刷并投遞香榭麗舍盤2011年度的DM夾報，對香榭麗舍復式樓層的高度描述為5.6米。2010年12月1日，《新宏會刊》（總第一期）出刊，印刷費用1500元，其中在《香榭麗舍十大項五十八個細節(jié)全面呵護你的生活》一文第37項內(nèi)容中對復式住宅的層高描述為5.8米。2011年1月15日，原告對香榭麗舍盤進行預售時，在售樓展示中心同時陳列了包含單頁廣某、《新宏會刊》（總第一期）在內(nèi)的相某某傳資料。2012年7月、8月，部分業(yè)主以原告在香榭麗舍盤銷售時使用的廣某、樣板房與實際交付的商品房層高不同，存在虛假廣某為由向衢州市人民政府、衢州市××舉報、信訪。2012年8月6日，被告對舉報內(nèi)容進行立案，經(jīng)調(diào)查于2013年1月21日作出衢工商案（2013）第11號《處罰決定書》，并于2013年1月21日送達至原告。原告對該處罰決定不服，于2013年3月18日向衢州市人民政府提出行政復議申請，要求撤銷被告作出的行政處罰。2013年4月25日，衢州市人民政府作出衢府復（2013）第4號行政復議決定書，決定維持被告作出的行政處罰決定。
本院認為，2010年9月29日、12月3日衢州市規(guī)劃局對原告開發(fā)的香榭麗舍盤頒發(fā)《建設用地規(guī)劃許可證》（分別為建字第衢規(guī)東2010156號、建字第衢規(guī)東2010190號），核定層高為2.8米，原告在2010年12月1日出刊的《新宏會刊》（總第一期）之《香榭麗舍十大項五十八個細節(jié)全面呵護你的生活》一文第37項內(nèi)容中對復式住宅的層高描述為5.8米，與規(guī)劃許可核定的層高不符。此后，原告設計并印刷以DM單頁為主要形式的廣某用于香榭麗舍一期樓盤預售時進行宣傳，其中對香榭麗舍復式結構住宅的層高描述為5.6米，符合規(guī)劃部門的核定層高和商品房實際層高，而被告對此事實未予查明，屬認定事實不清。綜上，本院認為，行政機關作出具體行政行為前應當依職權對事實進行充分調(diào)查，依法履職的同時，保障行政相對人的合法權益。據(jù)此，依照《中華某某共和國行政訴訟法》第五十六條第二款第（一）項的規(guī)定，判決如下：
一、撤銷被告衢州市××行政管理局于2013年4月25日作出的衢工商案（2013）第11號處罰決定書。
二、責令被告衢州市××行政管理局重新作出具體行政行為。
本案案件受理費50元，由被告衢州市××行政管理局負擔，限于本判決生效之日交納。
如不服本判決，可在判決書送達之日起十五日內(nèi)，向本院遞交上訴狀，并按對方當事人的人數(shù)提出副本，上訴于浙江省衢州市中級人民法院。上訴案件的案件受理費未在上訴期內(nèi)預交的，應當在上訴期屆滿后七日內(nèi)預交，逾期不交，作自動撤回上訴處理。

審 判 長 范麗紅
審 判 員 鄭 紅
代理審判員 吳 曄
二○一三年八月十三日
書 記 員 盧琴香