什么是你的立場(chǎng)？《刑法的基本立場(chǎng)》書評(píng) —— 查看此書介紹

黃旭巍 2006-11-20 9:54:34

與德、日等刑法理論較為成熟的國家相比，長久以來，“通說一統(tǒng)天下、異論鴉雀無聲”堪稱我國刑法學(xué)界的一大特色。這當(dāng)然并不意味著通說的天然合理性：實(shí)際上，從理論體系到具體觀點(diǎn)，通說都存在大可商榷之處，有些結(jié)構(gòu)性缺陷和根本性矛盾甚至難以在現(xiàn)有框架內(nèi)得到有效解決。通說的一統(tǒng)天下，并非代表眾學(xué)者的立場(chǎng)完全一致；恰恰相反，我國的刑法理論，在許多方面存在激烈爭(zhēng)議。①然而，爭(zhēng)論雖多，但“往往是零散的、表面的，沒有面對(duì)面、沒有針鋒相對(duì)”。②這樣所謂的“批判”不可能真正跳出通說劃定的圈子、更不可能有所超越，充其量只是對(duì)通說的修修補(bǔ)補(bǔ)。于是乎，觀點(diǎn)林立、著作泛濫，刑法理論一片虛假繁榮的表象；但這一切卻掩飾不了其背后根基的脆弱和底蘊(yùn)的蒼白。所以，一碰到具體問題，今日往東、明日向西，毫無章法、悖論層出。一言以蔽之，立場(chǎng)模糊、或者說壓根兒就缺乏立場(chǎng)，實(shí)在是我國刑法學(xué)界的沉疴通病，并且已經(jīng)成為制約刑法理論進(jìn)一步深化發(fā)展的“瓶頸”。長此以往，刑法學(xué)科在成果數(shù)量方面的豐收之日，就有可能是其學(xué)術(shù)潛力發(fā)展到盡頭之時(shí)。
令人欣慰的是，已經(jīng)有學(xué)者敏銳地意識(shí)到了這一問題。學(xué)術(shù)觀點(diǎn)在國內(nèi)一向獨(dú)樹一幟的張明楷教授，于近期出版了集自己學(xué)術(shù)思想之大成的《刑法的基本立場(chǎng)》。作者以德日的學(xué)派之爭(zhēng)為線索，對(duì)中國的刑事立法與刑法理論進(jìn)行了深入研究，進(jìn)而旗幟鮮明地展示了自己在刑法上的基本立場(chǎng)。顯然，要形成刑法的基本立場(chǎng)，就必須重視學(xué)派之爭(zhēng)、培養(yǎng)學(xué)派意識(shí)。所謂學(xué)派意識(shí)，就是學(xué)者們應(yīng)當(dāng)促進(jìn)學(xué)派的形成，清楚地意識(shí)到自己理論的核心，而不輕易地動(dòng)搖自己的基本立場(chǎng)，注意保持自己在各種不同問題上的觀點(diǎn)之間、基本立場(chǎng)與具體學(xué)說之間的一致性，面對(duì)他人的學(xué)說時(shí)善于審視其背后的根基。③如果學(xué)派意識(shí)匱乏，刑法學(xué)就難以具有自己的“專業(yè)槽”，就不成其為一門嚴(yán)謹(jǐn)?shù)膶W(xué)科。④而學(xué)派意識(shí)的培養(yǎng)，有賴于學(xué)派之爭(zhēng)的形成，也必將促進(jìn)學(xué)派之爭(zhēng)的深化。學(xué)派之爭(zhēng)，是刑法理論中極富魅力的部分，也是一國刑法理論成熟的標(biāo)志。⑤毋庸諱言，學(xué)派之爭(zhēng)屬于舶來品，但它也并不缺少本土資源：治安形勢(shì)惡化是滋生社會(huì)本位的新派的最好土壤，而罪刑擅斷嚴(yán)重則是促成個(gè)人本位的舊派的重要環(huán)境。在世界范圍內(nèi)，刑法學(xué)具有很大的相通性，我們不可能回避學(xué)派之爭(zhēng)。因此，這是一個(gè)所有刑法學(xué)人都必須直面的問題：新派、舊派、還是折中派，究竟什么是你的立場(chǎng)？
張明楷教授率先提出了這一問題，也對(duì)此做出了響亮的回答。全書按照犯罪概論、構(gòu)成要件論、違法性論、未遂犯論、共犯論、刑罰論的體系⑥闡述了刑法總論中幾乎所有的重大問題，并緊扣新舊兩派的理論分歧與爭(zhēng)論焦點(diǎn)，分析利弊得失。然而，作者的最終目的并不在于此。作者的眼光是世界的，但作者的思考在中國。對(duì)德日學(xué)說的旁征博引，是為了反思與檢討我國刑法理論的現(xiàn)狀。當(dāng)前我國刑法理論通說的主觀主義色彩較為濃厚，不利于發(fā)揮刑法的機(jī)能，難以適應(yīng)社會(huì)發(fā)展的需要。作者贊成舊派的客觀主義學(xué)說，主張客觀主義的犯罪論、實(shí)質(zhì)的解釋論、結(jié)果無價(jià)值論（法益侵害說）、客觀的未遂犯論、部分犯罪共同說、并合主義的刑罰論。這種一以貫之的堅(jiān)定立場(chǎng)，加上作者本人超強(qiáng)的刑法解釋能力，使得本書的論點(diǎn)經(jīng)常不同凡響、極具創(chuàng)意，對(duì)讀者確有一種難以言表的內(nèi)在吸引力。
作者對(duì)當(dāng)前刑法學(xué)界五大流行趨向的批判，切中時(shí)弊、發(fā)人深省。“調(diào)和新舊兩派學(xué)說比采納其中一種學(xué)說時(shí)髦”、“認(rèn)定被告人無罪比認(rèn)定被告人有罪時(shí)髦”、“重視形式合理性比重視實(shí)質(zhì)合理性時(shí)髦”、“批判刑法比解釋刑法時(shí)髦”、“尋求新熱點(diǎn)比研究舊問題時(shí)髦”，分別暴露了我國刑法理論界似是而非、矯枉過正、顧此失彼、避重就輕、急功近利等不良傾向。不肅清這些時(shí)髦現(xiàn)象的影響，我國的刑法理論就難以前進(jìn)。
作者對(duì)一系列具體問題的說明，無不與其客觀主義的基本立場(chǎng)遙相呼應(yīng)。在此僅舉兩例。其一，在未遂犯與不能犯的界限問題上，作者堅(jiān)持貫徹客觀的未遂論。即只有當(dāng)行為人主觀上具有罪過、實(shí)施的行為客觀上具有侵害法益的危險(xiǎn)時(shí)，才能認(rèn)定為犯罪未遂。據(jù)此，對(duì)于手段不能犯、對(duì)象不能犯等通說認(rèn)為的可罰的未遂犯，因行為人主觀上雖具有犯意、但其客觀行為卻沒有侵害合法權(quán)益的任何危險(xiǎn)，故應(yīng)認(rèn)定為不可罰的不能犯。其二，在刑罰輕重取向的問題上，作者秉承了并合主義的要求。既反對(duì)盲目推崇重刑，承認(rèn)“輕刑化”是歷史發(fā)展的必然趨勢(shì)；又反對(duì)抽象地討論刑罰輕重、急于廢止重刑（尤其是死刑）。作者的結(jié)論是：應(yīng)當(dāng)以本國國情、本國人民群眾的物質(zhì)精神生活水平、社會(huì)的平均價(jià)值觀念為根據(jù)，制定程度適中的刑罰結(jié)構(gòu)。從這些具體論述中，我們不難體察出作者對(duì)自由與人權(quán)深切的人文關(guān)懷，也可以從中品味到辯證法的智慧與實(shí)事求是的態(tài)度。
當(dāng)然，本書也存在些許可議之處。其一，作者倡導(dǎo)純正的刑法解釋學(xué)，⑦主張“與其動(dòng)輒批判刑法，不如反復(fù)解釋刑法”⑧，我們對(duì)此不持異議；但作者所主張的客觀、實(shí)質(zhì)的解釋論，則不無疑問。所謂客觀解釋，就是探求法律本身的真實(shí)含義、使刑法用語體現(xiàn)實(shí)質(zhì)正義。⑨但是，以正義為終極目標(biāo)的客觀解釋論，一旦遠(yuǎn)離刑法用語的核心含義、超越刑法條文所可能具有的內(nèi)涵，就會(huì)比主觀解釋論更加主觀。如作者試圖將真正的軍警人員搶劫解釋為符合“冒充軍警人員搶劫”的規(guī)定，有點(diǎn)太過離譜。畢竟是“我注六經(jīng)”，而非“六經(jīng)注我”。其二，本書對(duì)某些問題的探討未及深入。在解決一般主體與特殊主體共同犯罪的定性問題時(shí)，作者批判了現(xiàn)行司法解釋“按照主犯犯罪的基本特征來定性”的觀點(diǎn)，也認(rèn)識(shí)到“按照實(shí)行犯的犯罪性質(zhì)來定性”的論點(diǎn)之不足，進(jìn)而引入了德國的“犯罪事實(shí)支配理論”，主張以核心角色的實(shí)行行為性質(zhì)決定共同犯罪的性質(zhì)。然而，作者所謂的“核心角色”似乎與“主犯”差別不大，依據(jù)的都是所起的作用大小。那么，作者對(duì)于司法解釋的批判，同樣適用于我們對(duì)作者的質(zhì)疑。
君子之過，猶如日月之食；佳作微瑕，無損學(xué)術(shù)價(jià)值。自認(rèn)為“學(xué)術(shù)觀點(diǎn)孤立”、“屢遭通說批判”⑩的作者，以自己獨(dú)立的學(xué)術(shù)品格、嚴(yán)謹(jǐn)?shù)膶W(xué)術(shù)態(tài)度，若干年來在刑法理論研究的道路上孤獨(dú)前行。我們相信，通過系統(tǒng)的學(xué)術(shù)批判、形成嚴(yán)格的學(xué)派之爭(zhēng)后，最有說服力的立場(chǎng)與學(xué)說一定會(huì)得到刑法學(xué)界的認(rèn)同。

（張明楷：《刑法的基本立場(chǎng)》，中國法制出版社2002年版）




【注釋】
① 參見趙秉志主編：《刑法爭(zhēng)議問題研究》，河南人民出版社1996年版。
② 張明楷：《刑法的基本立場(chǎng)》，中國法制出版社2002年版，頁4。
③ 參見同上揭，頁1—3。
④ 參見陳興良：《刑法哲學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，后記。
⑤ 參見張明楷，《刑法學(xué)》（教學(xué)參考書），法律出版社1999年版，編寫說明。
⑥ 由于概念內(nèi)涵的巨大差異，責(zé)任論部分只能付之闕如。
⑦ 參見陳興良主編，《刑事法判解》（第一卷），法律出版社1999年版，卷首語頁2。
⑧ 張明楷，前注2揭，頁2注釋2。
⑨ 參見張明楷，《刑法的基礎(chǔ)觀念》，中國檢察出版社1995年版，頁215。另參見張明楷，《刑法格言的展開》，法律出版社1999年版，頁8；張明楷，前注2揭，頁2。
⑩ 參見陳興良主編，《法治的使命》，法律出版社2001年版，頁463。

編者注：本文摘自《法律書評(píng)》（第3輯）。

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