周麗瓊 馮曉奕

國浩律師（北京）事務所

所謂“200人公司”，是指股東人數超過200人的股份公司。200人是中國證券市場一個敏感詞，有關法律、法規(guī)對此都作出了規(guī)定。從實質上分析，200人是公募與私募的分界線，公募重在注冊制，私募重在合格投資者制度，200人的界限是否合理學界有很多討論，但在國內現行法律監(jiān)管體系下，對于擬在中國資本市場尋求一席之地的很多企業(yè)來說，200人是個需要關注的問題。

一、上位法的相關規(guī)定

《公司法》和《證券法》中關于200人的要求表述如下：

（一）《公司法》對股份公司發(fā)起人數量有所限制

《公司法》第78條規(guī)定：“設立股份有限公司，應當有二人以上二百人以下為發(fā)起人，其中須有半數以上的發(fā)起人在中國境內有住所。”

也就是說，股份有限公司在成立時發(fā)起股東人數不得超過200人，但以后通過定向發(fā)行或者轉讓之類股東人數可能會超過200人，《公司法》對此不再限制。

（二）《證券法》對公開發(fā)行證券的規(guī)定

《證券法》第10條規(guī)定：“公開發(fā)行證券，必須符合法律、行政法規(guī)規(guī)定的條件，并依法報經國務院證券監(jiān)督管理機構或者國務院授權的部門核準；未經依法核準，任何單位和個人不得公開發(fā)行證券。有下列情形之一的，為公開發(fā)行：（一）向不特定對象發(fā)行證券；（二）向累計超過二百人的特定對象發(fā)行證券；（三）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他發(fā)行行為。”

《證券法》明確規(guī)定未經批準不得公開發(fā)行證券，而超過200人就視為公開發(fā)行證券的一種形式，即向超過200人的特定對象發(fā)行證券需要經過批準。如果在股份公司設立后的運作過程中，股東人數實際超過了200人，這類企業(yè)如果有掛牌、發(fā)行上市的需求，是否有可行的路徑？

二、關于200人公司擬IPO面臨的問題

在企業(yè)IPO的過程中，最主要的法規(guī)是《首次公開發(fā)行股票并上市管理辦法》和《首次公開發(fā)行股票并在創(chuàng)業(yè)板上市管理辦法》。

根據《首次公開發(fā)行股票并上市管理辦法》第1 8條規(guī)定，發(fā)行人不得有下列情形：最近36個月內未經法定機關核準，擅自公開或者變相公開發(fā)行過證券；或者有關違法行為發(fā)生在36個月前，但目前仍處于持續(xù)狀態(tài)。根據《首次公開發(fā)行股票并在創(chuàng)業(yè)板上市管理辦法》第20條第2款規(guī)定，發(fā)行人及其控股股東、實際控制人最近3年內不存在未經法定機關核準，擅自公開或者變相公開發(fā)行證券，或者有關違法行為雖然發(fā)生在3年前，但目前仍處于持續(xù)狀態(tài)的情形。

因此，未經法定機關核準，擅自公開或者變相公開發(fā)行證券，這是一個禁止項，如果擬IPO的公司報告期存在這個問題，或者報告期前發(fā)生但在報告期內未得到糾正，就無法實現IPO。股東超過200人的公司是否存在這樣的問題，需要追尋一下200人公司形成的原因和過程。

三、關于200人公司形成的原因

目前超過200人的“問題公司”主要分以下幾類：

一是2006年《公司法》生效前根據《股份制企業(yè)試點辦法》（1992年5月15日國家體改委等體改生[1992]30號發(fā)布）成立的定向募集公司，內部職工直接持股；

二是城市商業(yè)銀行因由城市信用合作社改組而來這一歷史形成背景導致城市商業(yè)銀行股東超過200人：

三是新三板掛牌公司經過做市或協議轉讓后導致股東人數超過200人；

四是股份公司股權結構中存在工會代持、職工持股會代持、委托持股或信托持股等股份代持關系，或者存在通過“持股平臺”間接持股的安排以致實際股東超過200人：

五是其他因公司不規(guī)范增發(fā)和股份轉讓導致股東超過200人的情況。

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摘自《私募基金實務精要2》P373-374頁，法律出版社2018年6月出版。內容簡介：《私募基金實務精要》為《私募股權基金的籌備、運營與管理：操作細節(jié)與核心范本》《《《私募基金實務精要1》姊妹篇，作者專注于高品質的私募基金實務，致力于推動私募基金在實務技術層面的整體發(fā)展。

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