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在承辦每一起重大、疑難、復(fù)雜的訴訟案件后，都會使人感慨萬千，思緒翻騰。每一起案件的勝訴，就像是每一次戰(zhàn)役的勝利。使人在興奮、歡慶、放松之余，又不自然地回首俯視那尸橫遍野，硝煙彌漫的戰(zhàn)場。每一起成功案件背后的故事太多太多，所付出的代價太大太大。其中還有許多掩蓋的東西我不想去說，也不愿去說。
就我所能說的案件事實和法律，我向大家提供我根據(jù)三個典型案例所撰寫的文章：包括行政訴訟代理、民商事訴訟代理和刑事辯護。
一、行政訴訟弱者新論。
二、一起復(fù)雜的侵權(quán)糾紛案件給我們的啟示。
三、一起充滿人情味的刑事辯護案件。
行 政 訴 訟 弱 者 新 論
● 吳京堂
人們通常認為行政訴訟的原告是弱者，這主要是基于行政訴訟被告是強大的政府而言的。而隨著非國有制經(jīng)濟組織的日益壯大，在一些個案中強者與弱者的地位也在發(fā)生著變化。通過本文所述的案例，大家會對此得出一個新的判斷。但是，有些法律層面上的問題還是值得深入探討的。
合作購買土地起糾紛
大連市房地產(chǎn)開發(fā)管理領(lǐng)導(dǎo)小組辦公室（簡稱開發(fā)辦），是代表市政府對房地產(chǎn)開發(fā)行使行政管理職能的專門機構(gòu)。2003年末，開發(fā)辦對外發(fā)布土地掛牌出讓公告，規(guī)定土地競買人為“具有房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)的企業(yè)單位，”地塊價格為3500萬元人民幣。當(dāng)時的房地產(chǎn)開發(fā)市場正逐步走向火熱，各家房地產(chǎn)開發(fā)商對這塊土地都傾心已久。大連清日房地產(chǎn)開發(fā)有限公司（簡稱清日房產(chǎn)）由于資金不充足，便準(zhǔn)備與不具備房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)的大連環(huán)宇投資有限公司（簡稱環(huán)宇投資）共同出資合作競買土地。二單位分別按照50的比例向開發(fā)辦交繳了2000萬元的競買保證金。然而，他們沒有向開發(fā)辦交納共同競買申請書，在涉及到日后具體地塊的劃分時二公司又發(fā)生了分歧，因此沒有達成合作協(xié)議。在這期間，環(huán)宇投資向開發(fā)辦申請增加房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營項目和房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)。開發(fā)辦于2003年10月3日批準(zhǔn)了其增加房地產(chǎn)開發(fā)項目的申請，并受理了其房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)申請。然后，環(huán)宇投資拋開清日房產(chǎn)單獨向開發(fā)辦交納了競買申請書，并且又補交了1000萬元的競買保證金。2003年10月6日，開發(fā)辦開始掛牌競賣土地，環(huán)宇投資以3503萬元競得了該塊土地。開發(fā)辦向其頒發(fā)了《中標(biāo)通知書》。一周后開發(fā)辦又向其頒發(fā)了《暫定房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)》證書。
由于環(huán)宇投資的背叛，清日房產(chǎn)沒有能力單獨競買土地。眼看著要到嘴的一塊肥肉被環(huán)宇投資一家獨吞。清日房產(chǎn)一氣之下將環(huán)宇投資告上法庭，要求法院判決其享有50競買土地的權(quán)利。法院經(jīng)過開庭審理案件認為：由于雙方在事前只是有聯(lián)合購地的意向，沒有簽訂書面合同，也沒有向開發(fā)辦交付共同購地申請，清日房產(chǎn)的證據(jù)不充分，判決駁回其起訴。
民事訴訟途徑走不通了，清日房產(chǎn)又將目光轉(zhuǎn)向了行政訴訟途徑，向大連市政府申請行政復(fù)議，要求撤銷開發(fā)辦為環(huán)宇投資頒發(fā)的《中標(biāo)通知書》。復(fù)議機關(guān)認為本案土地出讓程序合法、適用法律正確，決定駁回其復(fù)議申請。然而，清日公司又繼續(xù)不依不饒地向區(qū)法院提起了行政訴訟，要求法院撤銷《中標(biāo)通知書》。
政府成為行政訴訟之弱者
其實，清日房產(chǎn)提起行政訴訟的實質(zhì)目的就是想借開發(fā)辦之手，逼迫環(huán)宇投資將競買的土地分給他50，就是純粹想攪局。出乎人們的意料，區(qū)法院竟然判決撤銷了開發(fā)辦為環(huán)宇投資頒發(fā)的《中標(biāo)通知書》，并且同時裁定停止對爭議土地的任何開發(fā)建設(shè)活動。而這時距出讓土地時間已過去了半年有余。環(huán)宇投資已經(jīng)完成了舊房拆遷、場地平整，開始了基礎(chǔ)建設(shè)工作，已經(jīng)投資一個多億。如果停止土地開發(fā)活動每天經(jīng)濟損失將達到數(shù)萬元。
一審法院判決主要有二點理由：第一、開發(fā)辦發(fā)布的土地出讓公告規(guī)定競買人為“具有房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)的企業(yè)�！薄洞筮B市國有土地使用權(quán)出讓招標(biāo)拍賣掛牌管理試行辦法》第八條第四款規(guī)定“本辦法所稱競買人，包括中華人民共和國境內(nèi)外的企業(yè)、組織和個人(掛牌公告有限制的除外)；……”。環(huán)宇公司在競買土地時沒有取得“房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)”，不具有競買人資格，土地出讓行為違反法律規(guī)定。第二、開發(fā)辦沒有在法定舉證期限內(nèi)提交環(huán)宇投資的競買登記手續(xù)和《履約保證書》，違反了《大連市國有土地使用權(quán)出讓招標(biāo)拍賣掛牌管理試行辦法》第三十五條關(guān)于掛牌程序的規(guī)定。
這正是欲加之罪何患無辭！僅根據(jù)以上兩點理由便判決撤銷政府的國有土地出讓行為并停止土地的開發(fā)建設(shè)，這未免太隨意了吧！真是匪夷所思！憑心而論，開發(fā)辦出讓土地過程中，也許有些瑕疵。然而，這些瑕疵是否會影響到國有土地出讓具體行政行為的合法性，是否達到了應(yīng)當(dāng)撤銷具體行政行為的程度，那還需另當(dāng)別論！
我們所說的“弱者”，是指在有理的情況下應(yīng)當(dāng)打贏的官司而未打贏，不應(yīng)該輸?shù)墓偎緟s輸?shù)袅�。本案中代表政府的開發(fā)辦即淪為了行政訴訟的弱者——不該輸?shù)墓偎緟s輸?shù)袅恕?nbsp;
清日房產(chǎn)是否具有原告訴訟主體資格
我們在分析行政訴訟案件時，首先要分析原告的主體是否適格，即原告是否具有行政訴訟的原告資格或身份。在一審開庭時，開發(fā)辦的律師曾明確提出清日房產(chǎn)不具有原告訴訟主體資格。一審判決認為：第一、清日房產(chǎn)和環(huán)宇投資共同按比例向被告開發(fā)辦交納了土地競買保證金，說明開發(fā)辦也知道原告和環(huán)宇投資有共同購地的意思。因此，原告與被訴具體行政行為有利害關(guān)系。第二、大連市政府的行政復(fù)議決定進一步證明原告和被訴具體行政行為有利害關(guān)系。第三、公民、法人和其他組織對事關(guān)國家利益的行政行為認為其違法，有可能影響國家利益實現(xiàn)的，有監(jiān)督的權(quán)利。因此，他們都具有行政訴訟原告的主體資格�！罢J為”是一種主觀感受，并不是客觀標(biāo)準(zhǔn)。
我們認為，以上三點理由是錯誤的。并且說他們荒謬也不過分。
1、清日房產(chǎn)在競賣土地前向開發(fā)辦交付了部分保證金，并不能證明清日房產(chǎn)與本案具體行政行為有利害關(guān)系。
清日房產(chǎn)在競賣前雖然向開發(fā)辦交納了部分競買保證金，但是其沒有在競買須知規(guī)定的截止日2003年10月6日以前，向開發(fā)辦提交任何聯(lián)合競買申請或者單獨競買申請。由此，開發(fā)辦也就無從知曉清日房產(chǎn)與環(huán)宇投資是否具有共同競買的意思表示。所以，一審判決的此點理由是沒有事實根據(jù)的。清日房產(chǎn)交納部分保證金后沒有繼續(xù)交納全部保證金及遞交競買申請的行為應(yīng)當(dāng)視為是一種自動放棄競買的行為。所以，清日房產(chǎn)不具有競買申請人的資格，其無權(quán)參與競賣程序，不享有競買申請人的權(quán)利和義務(wù)。與本案出讓土地行為也不具有利害關(guān)系。
《最高法院行政訴訟法解釋》第十二條規(guī)定：“與具體行政行為有法律上利害關(guān)系的公民、法人或者其他組織對該行為不服的，可以依法提起行政訴訟�！钡谑龡l規(guī)定：“有下列情形之一的，公民、法人或者其他組織可以依法提起行政訴訟：（一）被訴的具體行政行為涉及其相鄰權(quán)或者公平競爭權(quán)的；……�！鼻迦辗慨a(chǎn)提起本案訴訟不符合以上司法解釋的規(guī)定。由于清日房產(chǎn)不具有競買申請人的資格，所以其與本案出讓土地行為不具有“法律上利害關(guān)系”。本案具體行政行為也不涉及對其“公平競爭權(quán)”侵害的問題。
2、行政復(fù)議決定可以作為提起行政訴訟的前提條件，但是不能成為原告具有原告訴訟主體資格的條件。
行政復(fù)議是行政主管機關(guān)根據(jù)《行政復(fù)議法》的規(guī)定，對當(dāng)事人的行政復(fù)議申請進行復(fù)核監(jiān)督的行政程序。而行政訴訟則是司法程序。二者的受案范圍、立案條件并不相同。法律并沒有規(guī)定經(jīng)過行政復(fù)議程序處理的案件當(dāng)事人，就必然取得了提起行政訴訟的原告資格。在行政復(fù)議程序中，復(fù)議機關(guān)駁回了清日房產(chǎn)提出的無理要求。而一審判決卻以行政復(fù)議的處理結(jié)果來認定清日房產(chǎn)與本案具體行政行為有利害關(guān)系，這明顯是沒有法律根據(jù)的。
3、判決第三點是對行政訴訟原告主體資格的一種任意擴大解釋，違反行政訴訟法。
該點認為：“任何人對違法的行政行為都有監(jiān)督的權(quán)利，都有提起行政訴訟的原告主體資格�！痹撳e誤觀點是將行政訴訟的原告主體與行政監(jiān)督權(quán)主體混為一談。任何公民、法人、社會組織都享有行政監(jiān)督權(quán)。但是享有行政監(jiān)督權(quán)并不必然具有提起行政訴訟權(quán)。雖然《行政訴訟法》第四十一條規(guī)定：“提起訴訟應(yīng)當(dāng)符合下列條件：（一）原告是認為具體行政行為侵犯其合法權(quán)益的公民，法人或者其他組織�！钡牵摋l立法只是規(guī)定了提起行政訴訟的主觀要求，沒有規(guī)定客觀要件，不具有可操作性。并且該法至今已經(jīng)16年，已經(jīng)嚴(yán)重滯后于社會發(fā)展。對此，《最高法院行政訴訟法解釋》第十二條補充規(guī)定：“與具體行政行為有法律上利害關(guān)系的公民、法人或者其他組織對該行為不服的，可以依法提起行政訴訟。”該條從客觀上補充規(guī)定了原告主體資格的審查標(biāo)準(zhǔn)。法院在確認當(dāng)事人是否具有原告主體資格時，就應(yīng)當(dāng)審查這種主觀“認為”是否具有客觀基礎(chǔ)，即是否“與具體行政行為有法律上的利害關(guān)系”。如果沒有法律上的利害關(guān)系，原告主體即不適格，就應(yīng)駁回原告的起訴。
綜上，清日房產(chǎn)因其沒有交納全部競買保證金和競買申請，所以其沒有取得競買人資格。開發(fā)辦在受理競買及確認中標(biāo)的過程中不涉及對清日房產(chǎn)公平競爭權(quán)利的侵犯，清日房產(chǎn)與本案具體行政行為不具有法律上的利害關(guān)系。清日房產(chǎn)不具有原告訴訟主體資格。
分析到此，一審判決的其它錯誤似乎再沒有分析的必要了。因為清日房產(chǎn)作為原告的訴訟主體資格都不存在，法院進行的其它審判內(nèi)容都已經(jīng)變得多余。但是，為了讓人們更清楚地認識一審法院判決的錯誤，我們還是再進行以下的分析。
從實體上分析一審法院判決存在的兩點錯誤
（一）法律是否對國有土地使用權(quán)受讓主體有限制性規(guī)定
本案環(huán)宇投資在競買土地時沒有取得房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)，競買土地成交后第七天，開發(fā)辦為其頒發(fā)了《暫定房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)》證書。一審法院根據(jù)以上事實認為：環(huán)宇投資無房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)購買土地違反了土地出讓公告的規(guī)定，其不具有競買人資格，土地出讓行為違反法律。以上判決內(nèi)容是錯誤的。
1、法律、行政法規(guī)對土地使用權(quán)受讓主體并沒有限制性規(guī)定
調(diào)整國有土地出讓方面的上位法是《土地法》和《城市房地產(chǎn)管理法》，這兩部法律對國有土地受讓人的資格沒有限制性規(guī)定。下位法應(yīng)該是《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》該條例第三條規(guī)定：“中華人民共和國境內(nèi)外的公司、企業(yè)、其他組織和個人，除法律另有規(guī)定者外，均可依照本條例的規(guī)定取得土地使用權(quán)，進行土地開發(fā)、利用、經(jīng)營�！蓖瑫r，作為部門規(guī)章一級的國土資源部《招標(biāo)拍賣掛牌出讓國有土地使用權(quán)規(guī)定》第二條二款規(guī)定：“本規(guī)定所稱招標(biāo)出讓國有土地使用權(quán)，是指市、縣人民政府土地行政主管部門（以下簡稱出讓人）發(fā)布招標(biāo)公告，邀請?zhí)囟ɑ蛘卟惶囟ǖ墓�、法人和其他組織參加國有土地使用權(quán)投標(biāo)，根據(jù)投標(biāo)結(jié)果確定土地使用者的行為�！备鶕�(jù)以上規(guī)定，法律、行政法規(guī)及部門規(guī)章對國有土地的競買人的資格沒有限制性規(guī)定。
維持交易的穩(wěn)定是市場經(jīng)濟的一個基本要求，在民事審判中，法院對當(dāng)事人超越經(jīng)營范圍和經(jīng)營方式簽訂的經(jīng)濟合同的法律效力一般都予以保護。更何況本案土地受讓人主體并不違反法律的強制性規(guī)定。所以，一審法院認為環(huán)宇投資在競買土地時因不具有房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)而違反法律是錯誤的。
2、行政審判應(yīng)當(dāng)以法律、行政法規(guī)為依據(jù)，規(guī)章只是參照適用。
我們承認，本案土地出讓行為似乎是違反了土地出讓公告的規(guī)定和《大連市國有土地使用權(quán)出讓招標(biāo)拍賣掛牌管理試行辦法》的規(guī)定。然而，我們認為，在當(dāng)時的特殊情況下，只要是土地出讓行為不違反法律的強制性規(guī)定，便可以視為是政府行使自由裁量權(quán)的體現(xiàn)。第一、土地出讓公告最后一條規(guī)定：“本公告由開發(fā)辦負責(zé)解釋。本公告未盡事宜，需要另行決定的，以開發(fā)辦的另行決定為準(zhǔn)�！痹摋l規(guī)定便是考慮到競買時可能會出現(xiàn)的一些特殊情況。競買土地當(dāng)時交納全額競買保證金及遞交競買申請書的只有環(huán)宇投資一家，如果不受理環(huán)宇投資的競買申請不僅會造成土地流拍，而且在下次拍賣時還要將底價下調(diào)，從而損害國家利益的實現(xiàn)。所以，開發(fā)辦有權(quán)在不違背法律和社會公共利益的情況下對競買文件進行解釋或另作決定。第二、在競買土地前，開發(fā)辦已經(jīng)受理了環(huán)宇投資的房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)申請，認為其符合申請條件。只是因為辦證工作人員出差未歸而未及時頒發(fā)資質(zhì)證書。以上證明已經(jīng)向法院提交。第三、行政訴訟法規(guī)定，法院審理行政訴訟案件，以法律和行政法規(guī)、地方性法規(guī)為依據(jù)，對政府規(guī)章只是參照適用。總之，一審判決以開發(fā)辦違反競買公告為由，推導(dǎo)出本案出讓土地行為違反法律規(guī)定是錯誤的。
（二）違反政府規(guī)章規(guī)定的程序是否屬于違反法定程序
《大連市國有土地使用權(quán)出讓招標(biāo)拍賣掛牌管理試行辦法》第三十五條規(guī)定：“掛牌按以下程序進行：1、發(fā)布掛牌公告；2、辦理競牌登記；3、提交競牌文件；4、審查競牌申請5、……與摘牌者簽訂《競牌成交確認書》、《履約保證書》，對摘牌人簽發(fā)《中標(biāo)通知書》。摘牌人與規(guī)劃和國土部門簽訂《國有土地使用權(quán)出讓合同》�！币粚徟袥Q認為：被告開發(fā)辦在規(guī)定的舉證期限內(nèi)沒有向法院提供“競牌登記文件”與《履約保證書》。視為本案出讓土地時沒有“競牌登記文件”與《履約保證書》。由此，本案出讓土地的具體行政行為違反法定程序。我們認為這一判決理由是錯誤的。
1、本案土地出讓行為沒有違反法定程序
通過掛牌方式出讓國有土地使用權(quán)在近幾年才剛剛興起。具體的掛牌程序只有國土資源部規(guī)章及政府規(guī)章有一些規(guī)定。法律及行政法規(guī)對此沒有具體規(guī)定。行政訴訟法第五十四條規(guī)定：“違反法定程序的”是撤銷具體行政行為的情形之一。我們認為，這其中的“法定程序”應(yīng)當(dāng)是指法律、行政法規(guī)及地方法規(guī)所規(guī)定的程序。比如，《行政處罰法》、《治安管理處罰條例》、《稅收征管法》等法律、行政法規(guī)中規(guī)定的程序。不應(yīng)包含規(guī)章所規(guī)定的程序。部門規(guī)章、政府規(guī)章是根據(jù)法律和行政法規(guī)、地方法規(guī)而制訂，其效力等級相對比較低。并且其上位法一般情況下都應(yīng)當(dāng)具有程序性的規(guī)定。所以，一審判決中將違反政府規(guī)章規(guī)定的程序等同于“違反法定程序”是錯誤的。
2、國土資源部規(guī)章沒有“競牌登記手續(xù)”及《履約保證書》的要求
國土資源部《招標(biāo)拍賣掛牌出讓國有土地使用權(quán)規(guī)定》通篇沒有“競牌登記手續(xù)”及“《履約保證書》”的字眼。其中第二十條規(guī)定：“以招標(biāo)、拍賣或掛牌方式確定中標(biāo)人、競得人后，出讓人應(yīng)當(dāng)與中標(biāo)人、競得人簽訂成交確認書�！�。成交確認書對出讓人和中標(biāo)人、競得人具有合同效力�！庇纱丝梢�，“競牌登記手續(xù)”、《履約保證書》只是掛牌程序中一個可有可無的文件。國土資源部的規(guī)章對于全國范圍的國有土地使用權(quán)掛牌出讓行為都具有法律效力。本案掛牌出讓國有土地也應(yīng)適用該規(guī)章。假使本案土地出讓行為真的違反了大連市政府的規(guī)章，那么按照《行政訴訟法》第五十三條第二款之規(guī)定：“人民法院認為地方人民政府制定、發(fā)布的規(guī)章與國務(wù)院部、委制定、發(fā)布的規(guī)章不一致的，以及國務(wù)院部、委制定、發(fā)布的規(guī)章之間不一致的，由最高人民法院送請國務(wù)院作出解釋或者裁決。” 一審法院應(yīng)當(dāng)將這一問題通過最高法院送請國務(wù)院作出解釋或裁決。而不應(yīng)置部門規(guī)章的規(guī)定于不顧，逕行依據(jù)政府規(guī)章對案件作出判決。
3、從事實上看，“競牌登記手續(xù)”及《履約保證書》不是掛牌出讓國有土地使用權(quán)的必備程序
在掛牌出讓國有土地實際操作過程中，競牌登記手續(xù)與《履約保證書》的有無對競買土地的公開、公平、公正并沒有任何影響。開發(fā)辦既然受理了環(huán)宇投資的競買申請，就應(yīng)當(dāng)視為是為環(huán)宇投資履行了競牌登記手續(xù)。同樣，《履約保證書》的作用是為了促使競買人全面履行土地使用開發(fā)義務(wù)，其內(nèi)容完全可以被隨后所簽訂的《土地使用權(quán)合同》所涵蓋。國有土地出讓行為不同于單純的行政許可行為。只要其程序沒有違反公平競爭原則就應(yīng)肯定其程序的合法性。
（三）本案具體行政行為是否具有可撤銷性
一些人的傳統(tǒng)思維認為，行政審判對具體行政行為的審查似乎只有兩種結(jié)果：一種是具體行政行為證據(jù)確鑿、適用法律正確、符合法定程序判決維持具體行政行為；另一種是具體行政行為證據(jù)不足、適用法律錯誤、違反法定程序判決撤銷具體行政行為。然而，《最高法院行政訴訟法解釋》第五十八條規(guī)定：“被訴具體行政行為違法，但撤銷該具體行政行為將會給國家利益或者公共利益造成重大損失的，人民法院應(yīng)當(dāng)作出確認被訴具體行政行為違法的判決，……�！备鶕�(jù)該規(guī)定，對具體行政行為的審查結(jié)果還應(yīng)當(dāng)包括第三種，即確認具體行政行為違法。如果本案開發(fā)辦出讓國有土地的具體行政行為真的存在違法，那么根據(jù)該條規(guī)定，本案具體行政行為也不應(yīng)適用判決撤銷，而應(yīng)適用確認具體行政行為違法，責(zé)令補救賠償。因為環(huán)宇投資受讓土地后已經(jīng)完成了舊房拆遷及場地平整工作，已經(jīng)投資一億多元。撤銷本案具體行政行為，會使一系列法律關(guān)系遭受破壞，會給國家利益及公共利益造成重大損失。
通過以上分析，我們對一審判決的錯誤有了一個全面與深刻的認識。無論是在程序上還是在實體上，一審判決的觀點都經(jīng)不住推敲。然而，人們對本案的許多超出法律之外的疑問還是不得其解。貌似強大的政府為什么會在行政訴訟中淪為弱者？這其中還有許多細節(jié)筆者不便敘說。但是，導(dǎo)致政府變成弱者的原因很簡單：政府在處理問題時要講究程序、講究原則、講究集體負責(zé)，而一些財大氣粗的私營老板們在處理問題時卻可以以自己的意志為轉(zhuǎn)移……在當(dāng)前司法環(huán)境并不十分規(guī)范的情況下，政府淪為行政訴訟的弱者也就不足為奇了。
人們不僅感嘆：政府在訴訟中都會變成弱者，那么一般的平頭百姓又將如何��！
二審法院裁定撤銷一審判決駁回清日房產(chǎn)起訴
開發(fā)辦及本案第三人環(huán)宇投資不服一審法院判決，向上級法院提起上訴。經(jīng)過二審法院開庭審理，二審法院裁定認為：“本案所涉及的《中標(biāo)通知書》是國有土地出讓部門向受讓人頒發(fā)的一種確認土地出讓成交的文書。而這種土地出讓行為實質(zhì)上是國有土地管理部門以出讓人的名義與受讓人所進行的一種民事法律行為。一審法院將對該中標(biāo)通知書的起訴作為行政訴訟案件受理，沒有法律依據(jù)。按照《大連市國有土地使用權(quán)交易市場管理規(guī)定》、《大連市國有土地使用權(quán)出讓招標(biāo)拍賣掛牌管理試行辦法》的規(guī)定在國有土地出讓交易中出現(xiàn)的糾紛應(yīng)當(dāng)由政府有關(guān)行政管理部門處理解決。因此依據(jù)《最高法院行政訴訟法解釋》第七十九條第一項的規(guī)定，裁定如下：一、撤銷一審判決；二、駁回清日房產(chǎn)的起訴�！倍䦟彶枚ūＷo了政府的合法權(quán)利，將政府從行政訴訟弱者的深淵中拉回。然而，裁定主文認為國有土地出讓行為不屬于法院行政訴訟的受案范圍，從而剝奪了原告清日房產(chǎn)的訴權(quán)。這便又給人一種矯枉過正之嫌……
我們認為，政府出讓國有土地的行為應(yīng)當(dāng)是一種《行政許可法》中規(guī)定的對有限自然資源開發(fā)利用的行政許可行為。也有的學(xué)者將其稱為行政合同行為。出讓國有土地行為雖然表現(xiàn)為一種合同形式，但是它與民事法律行為在性質(zhì)上還是存在很大差別。土地出讓行為的主體是代表國家的行政主體，其內(nèi)容是對自然資源的一種許可使用。所以，這種行為應(yīng)當(dāng)是一種具體行政行為。應(yīng)當(dāng)受法院行政審判的管轄。《最高法院行政訴訟法解釋》第十三條的規(guī)定：當(dāng)事人對被訴具體行政行為涉及其公平競爭權(quán)的可以提起行政訴訟。同時，與出讓國有土地情形類似的《政府采購法》也規(guī)定：當(dāng)事人對投訴政府采購行為處理結(jié)果不服的可以提起行政復(fù)議或行政訴訟……二審裁定雖然撤銷了一審判決，但是對一審判決存在的錯誤還沒有從根本上糾正。同時，二審裁定的理由又給人一種如噎在喉之感，讓人高興不起來。
在一審訴訟中淪為弱者的政府，終于在二審訴訟中擺脫了弱者地位。然而，本案的二審裁定卻又給人帶來一種揮之不去的壓抑……
作者單位：遼寧競業(yè)律師事務(wù)所
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一起經(jīng)過三次再審的侵權(quán)案件
● 吳京堂
這起民事案件的事實與法律關(guān)系都談不上復(fù)雜，而案件的訴訟程序卻是復(fù)雜之極。案件經(jīng)過了一審、二審、再審、再審、再審共五次法庭審判，從基層法院打到高級法院。歷時整整七年。不法分子利用偽造的證據(jù)無理纏訴，法院一錯再錯地做出錯誤判決。結(jié)果使一個好端端的企業(yè)被錯誤判決執(zhí)行得瀕臨絕境。這其中演繹了太多的對我國民事訴訟制度的感嘆。
憑空而生的侵權(quán)事實
本案故事發(fā)生在大連保稅區(qū)。1994年初，大連太亞經(jīng)貿(mào)公司（以下簡稱太亞公司），與大連豐安倉儲公司（以下簡稱豐安公司），共同出資在大連保稅區(qū)成立了大豐貿(mào)易公司（以下簡稱大豐公司）（本案原告）。該公司設(shè)立的目的就是為了充分利用保稅區(qū)的優(yōu)惠政策而投資興建寫字樓。
大豐公司設(shè)立后，便與大連保稅區(qū)三太貿(mào)易中心（以下簡稱三太中心）（本案受害者、被告）等五家公司共同簽訂了《房屋聯(lián)建協(xié)議》。協(xié)議約定：五家公司共同出資在大連保稅區(qū)建設(shè)“泰華大廈”。其中大豐公司投資255萬元，在泰華大廈分得1260平方米房屋。結(jié)果太亞與豐安二公司遲遲沒能將資金注入大豐公司。工期一拖再拖。1997年2月5日，太亞公司與豐安公司經(jīng)與三太中心協(xié)商，簽訂了《股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議書》。協(xié)議規(guī)定：“太亞公司撤出對大豐公司的聯(lián)合經(jīng)營，將股權(quán)轉(zhuǎn)讓給豐安公司。大豐公司所負債務(wù)1,142,330元，轉(zhuǎn)由三太中心承擔(dān)。三太中心以大豐公司在泰華大廈應(yīng)分得的房屋600平方米作價抵償�！� 同時，大豐公司到工商局辦理了工商注冊變更登記手續(xù)。將聯(lián)營性質(zhì)的大豐公司變更成了集體性質(zhì)的大豐公司。三太中心按照協(xié)議規(guī)定履行了義務(wù)，在聯(lián)建工程中為大豐公司承擔(dān)了1,142,330元債務(wù)。1997年5月8日，泰華大廈竣工。大豐公司在《竣工面積確認書》上蓋章確認了自己應(yīng)分得的房屋面積1260平方米。三太中心在辦理房產(chǎn)權(quán)手續(xù)時，按照1997年2月5日《股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議》的規(guī)定，直接將大豐公司的600平方米房屋抵扣欠款，出售后收取了房款。
而大豐公司卻認為，三太中心沒有經(jīng)過其同意便將600平方米房屋擅自出售他人，是侵權(quán)行為。于1998年5月7日向大連開發(fā)區(qū)法院提起訴訟，要求法院判令三太中心返還其600平方米房屋。
偽造證據(jù)無理纏訴
大豐公司在起訴狀中稱：自己在泰華大廈中的實際投資數(shù)額是近400萬元，應(yīng)分得的面積應(yīng)當(dāng)是兩千左右平方米。由于三太中心負責(zé)管理工程賬目，而沒有明確記載自己的投資數(shù)額。自己在《竣工面積確認書》上蓋章確認的房屋面積1260平方米，應(yīng)當(dāng)是扣除抵扣三太中心債務(wù)600平方米房屋以后的剩余面積。
一審法院判決認為：《房屋聯(lián)建協(xié)議》約定大豐公司投資額為255萬元，應(yīng)分得房屋1260平方米，此面積與《竣工面積確認書》中記載大豐公司的房屋面積1260平方米相符。大豐公司對自己投資400萬元的主張，并沒有舉證證明。最后，判決駁回大豐公司訴訟請求。
大豐公司不依不饒地在法定15日上訴期間內(nèi)，又向大連市中級法院提起上訴。
在二審訴訟中，大豐公司又向法庭提供了一份1997年4月大豐公司與三太中心簽訂的《授權(quán)委托書》作為證據(jù)。其內(nèi)容是：“經(jīng)雙方協(xié)商，由甲方大豐公司委托乙方三太中心為大豐公司的房地產(chǎn)代理人。辦理股權(quán)轉(zhuǎn)讓后，大豐公司應(yīng)得1260平方米房屋租售事宜�！蔽袝穆淇畈糠质谴筘S公司與三太中心的印章與法定代表人簽名。
事后，三太中心才知道這份證據(jù)是大豐公司所偽造的。大豐公司利用曾經(jīng)與三太中心簽訂的一份《購房合同》的尾頁空白處，用打印機套印上了“授權(quán)委托書”的內(nèi)容。遺憾的是，二審開庭時三太中心沒有對這份證據(jù)提出異議。
其實，大豐公司偽造的這份證據(jù)并不高明。委托書的主要內(nèi)容：“辦理股權(quán)轉(zhuǎn)讓后，大豐公司應(yīng)得1260平方米房屋……�！边@句話本身并沒有錯，本案中的數(shù)份證據(jù)可以印證大豐公司應(yīng)分得的房屋面積是1260平方米。委托書并不包含三太中心放棄1,142,330元債權(quán)所抵扣的600平方米房屋的意思表示。法院沒有理由剝奪三太中心的債權(quán)。本案的二審判決正是如此。
1998年12月1日，大連市中級法院作出二審判決：“大豐公司上訴理由不足。判決駁回上訴，維持原判�！�
二審判決無異對大豐公司的無理纏訴再次進行了有力地駁斥。案件到此似乎是塵埃落定。
再審纏訴陰謀得逞
出乎常人的想象，大豐公司在沒有任何新證據(jù)的情況下，一年后又繼續(xù)不依不饒地向大連市中級法院申請再審。大連市中級法院竟鬼使神差般地對這起事實清楚、法律關(guān)系明確的案件裁定再審。
經(jīng)過再審開庭審理，審判監(jiān)督庭的法官對案件事實的認定來了個180度的大掉個。
再審判決錯誤認定：1997年3月，大豐公司依《股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議書》的約定，到工商局重新辦理了注冊手續(xù)，企業(yè)名稱仍為大連保稅區(qū)大豐貿(mào)易公司。1997年4月23日，重新注冊的大豐公司將該公司分得的1200平方米房屋書面委托三太中心租售，該委托書系當(dāng)事人雙方的真實意思表示，合法有效。三太中心將其中的600平方米的售房款占有，以抵聯(lián)營時的大豐公司債務(wù)之補償是錯誤的。三太中心辯稱，其占有大豐公司600平方米售房款系抵償聯(lián)營的大豐公司對外債務(wù)，沒有證據(jù)，本院不予支持……�！弊詈�，判決撤銷大連開發(fā)區(qū)的一審判決和大連市中院的二審判決，判決三太中心返還大豐公司600平方米的房款及占款期間的利息共計180萬元。
這份判決顯然是一份極其不負責(zé)任的錯誤判決。我們暫且不論《授權(quán)委托書》的真?zhèn)�。我們單看法院在認定大豐公司的股權(quán)變更時，便有意使用了“重新注冊的大豐公司”的字樣。從而認定股權(quán)變更后新注冊的大豐公司不承擔(dān)聯(lián)營時的大豐公司的債務(wù)，人為地將一個公司變成了新、舊兩個公司。但是按照判決的邏輯，新公司雖然不承擔(dān)舊公司的債務(wù)，但卻可以享有舊公司的房屋所有權(quán)。這又是依據(jù)什么法律而得出的如此荒謬透項的結(jié)論呢！根據(jù)《企業(yè)法人登記管理條例》及《公司登記管理條例》的規(guī)定，企業(yè)登記包括以下三種：第一、設(shè)立（或開業(yè)）登記；第二、變更登記；第三、注銷登記。以上條例中根本沒有“重新注冊”這一概念。本案中，大豐公司股權(quán)變更后所辦理的登記手續(xù)就是“變更登記”而不是什么“重新注冊”。大豐公司至始至終只是一個企業(yè)單位，其所負債務(wù)，不因辦理了變更登記而免除。
看來，法官們已經(jīng)是搜腸刮肚地尋遍了理由才擠出這不成理由的理由。他們硬著頭皮地強說著“三太中心占有的大豐公司600平方米售房款系抵償聯(lián)營的大豐公司對外債務(wù)，沒有證據(jù)，本院不予支持�！倍聦嵣希行恼加写筘S公司售房款的依據(jù)就是三太中心與太亞公司和豐安公司簽訂的《股權(quán)變更協(xié)議》。協(xié)議中規(guī)定的三太中心的權(quán)利與大豐公司的義務(wù)非常明確。怎么能說是沒有證據(jù)呢？
法律在個別法官的手中已經(jīng)變成了一個可以任意揉捏的面團！
第二次再審法院一錯再錯
三太中心首先向遼寧省高級法院申請再審。不久，遼寧省高級法院通知不予立案。這時，大豐公司憑生效的再審判決向法院申請強制執(zhí)行。法院將三太中心的銀行帳戶凍結(jié)，劃走35萬元款項。并且將三太中心的1386平方米的辦公樓查封，委托評估作價。三太中心的經(jīng)營陷入了癱瘓的境地。
向上級法院申請再審的途徑已經(jīng)很渺茫。三太中心又向大連市人民檢察院請求提起再審抗訴。大連市檢察院認為，要想推翻原判決，必需有確實充分的證據(jù)與理由才行。建議三太中心對大豐公司在二審訴訟提出的《授權(quán)委托書》進行鑒定。于是，代理律師委托司法部司法鑒定中心對證據(jù)進行鑒定。鑒定結(jié)論為：“檢材的原始母本（授權(quán)委托書）極有可能是利用與樣本（房產(chǎn)契約尾頁）相同的印刷格式合同的落款簽章部分添加打印抬頭和內(nèi)容字跡形成�！庇纱舜_認《授權(quán)委托書》是一份偽證。這為下步訴訟奠定了堅實的基礎(chǔ)。
大連市檢察院經(jīng)過審理認為，本案再審判決認定事實的主要證據(jù)不足，適用法律不當(dāng)。于是，提請遼寧省人民檢察院進行抗訴。遼寧省檢察院依法對本案提起抗訴。大連市中級法院裁定對案件進行第二次再審。
善良的人們本以為這起錯案由此會翻開一個新的篇章。然而更加讓人失望的事情卻又發(fā)生了。
2002年12月30日，大連市中級法院對本案作出第二次再審判決，這次判決與第一次再審判決如出一轍。一方面又不顧事實地肯定了偽證《授權(quán)委托書》的證據(jù)效力；另一方面又認定大豐公司在股權(quán)變更后是成立了“新的集體性質(zhì)的公司”。認為遼寧省人民檢察院抗訴理由不成立，判決維持第一次再審判決。
如果說第一次再審判決的錯誤是因疏忽或?qū)Ψ衫斫馍袭a(chǎn)生的偏差，那么第二次再審判決在省檢察院抗訴的情況下又一錯再錯，這一行為便不得不讓人深思……
第三次再審還法律以公正
一起案件已經(jīng)經(jīng)過了兩次再審，想要再一次提起再審?fù)品袥Q談何容易。這就像謊話說了無數(shù)遍也會變成真理一樣。而這時，大豐公司憑生效的再審判決，又繼續(xù)向法院申請強制執(zhí)行。第一次再審判決后，法院已經(jīng)執(zhí)行了三太中心35萬元錢�，F(xiàn)在三太中心只有一座1386平方米的辦公樓可供執(zhí)行，法院再次委托評估作價，隨時準(zhǔn)備交付拍賣。
前文中說過，大豐公司就是為了在大連保稅區(qū)投資建設(shè)項目而設(shè)立的公司。房屋建成后，即被出賣。現(xiàn)在公司沒有任何財產(chǎn)。如果案件一但執(zhí)行到位。當(dāng)事人就會攜款隱匿。即使將來第三次再審?fù)品袥Q，也很難執(zhí)行回轉(zhuǎn)。無奈之中，三太中心動用了各方面的關(guān)系“干預(yù)”法院的執(zhí)行，苦口婆心地向法院相關(guān)領(lǐng)導(dǎo)講明案件的錯誤之處，及案件執(zhí)行后所必然產(chǎn)生的惡果。
按照規(guī)定，檢察院的抗訴被駁回后，不能就同一案件再次行使抗訴權(quán)�，F(xiàn)在只有通過遼寧省高級法院申請再審這一途徑了。而本案在前一次再審訴訟時，省高院曾經(jīng)駁回過三太中心的再審申請，再次申請再審的難度可想而知。
為了能夠再審立案，代理人奔走于省高院相關(guān)辦案人之間。功夫不負苦心人，高院立案庭終于在盡短的時間內(nèi)對案件進行復(fù)查。高院委托國家司法鑒定中心再次對大豐公司提供的《授權(quán)委托書》的真?zhèn)芜M行鑒定。第二次鑒定結(jié)論與第一次鑒定結(jié)論基本相同，確認《授權(quán)委托書》是采取在房產(chǎn)契約尾頁空白處套印而成的材料。終于，省高級法院裁定對本案進行第三次再審。
法院開庭時，大豐公司終于在偽證面前低下了頭，但是他們?nèi)越妻q大豐公司的股權(quán)變更登記是成立了新的公司，新公司不承擔(dān)原公司債務(wù)。我們認為，這個問題是不辯自明的。公司股權(quán)變更登記只是企業(yè)變更，絕不是成立什么新公司。這么簡單而明確的法律問題，當(dāng)事人的錯誤認識有情可原，為什么大連市中級法院的法官會一錯再錯地作出錯誤認定？
陰霾籠罩之下的三太中心終于看到了陽光的明亮。2004年8月20日，遼寧省高級法院作出再審判決：判決撤銷大連市中級法院的二次再審判決，維持大連市中級法院的二審判決，判決駁回大豐公司的無理訴訟。
掩 卷 沉 思
案件終于塵埃落定，當(dāng)事人的合法權(quán)利得到了保護。但是，這起勞民傷財?shù)脑V訟卻給我們留下太多的反思……
反思之一、偽造證據(jù)訴訟詐騙的問題：類似本案當(dāng)事人大豐公司這種通過偽造證據(jù)進行訴訟，騙取非法利益的行為是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任？這一問題在法學(xué)理論界及實踐中有很大爭議。這一行為有較大的社會危害性，但是刑法中對這一行為沒有明文規(guī)定�，F(xiàn)在只能依照民事訴訟法的規(guī)定進行罰款和拘留。由此可見，偽造證據(jù)詐騙訴訟的風(fēng)險代價與本案180萬元的巨額利潤比較起來相差太多、太多。不法之徒當(dāng)然會鉆這個法律空子。這也是當(dāng)前民事訴訟及行政訴訟中偽造證據(jù)行為屢禁不止的重要原因。建議在修改刑法時，將類似本案這種偽造證據(jù)訴訟詐騙的行為擴充到偽證罪之中， 或單獨規(guī)定一條訴訟詐騙罪。對民事、行政訴訟中社會危害性較大的偽證行為應(yīng)當(dāng)依法追究刑事責(zé)任。
反思之二、再審程序提起的條件問題：審判監(jiān)督程序是一柄雙刃劍，它即可以對錯誤的判決進行審判監(jiān)督，但它也可能對正確的判決做出錯誤的結(jié)論。而這時被錯判的當(dāng)事人又很難再次通過審判監(jiān)督程序來糾正錯誤的再審判決。本案就是因為錯誤地對生效判決提起再審，而導(dǎo)致了一連串錯誤的發(fā)生。如何避免再審提起時的主觀隨意性是一個關(guān)鍵的問題�，F(xiàn)在各級法院所采用的再審聽證程序，在一定程度上能夠制約再審立案的主觀隨意性。但是，由于立法上的缺失，實踐中一些地方的再審聽證也流于形式。建議在修改民事訴訟法時，將再審聽證程序納入新法中。審判監(jiān)督程序即要體現(xiàn)生效判決的穩(wěn)定性，又要體現(xiàn)實事求是、有錯必糾的原則。
反思之三、檢察機關(guān)對生效判決監(jiān)督程序上存在的問題：我國民事訴訟法關(guān)于檢察機關(guān)的法律監(jiān)督權(quán)規(guī)定得非常原則：檢察機關(guān)在再審程序中享有那些權(quán)利？法院對確實存在的錯誤故意不予糾正，檢察機關(guān)有什么制約權(quán)利？法律均沒有明確規(guī)定。最高法院1995年的一份批復(fù)中稱：檢察院的抗訴被駁回后，第二次再審抗訴要由上一級檢察院提起。由此規(guī)定，對于中級法院錯誤判決裁定的第二次抗訴都要由最高檢察院行使。這種監(jiān)督的成本已經(jīng)高到了可望而不可及的程度。在現(xiàn)實中便是剝奪了檢察機關(guān)的第二次抗訴權(quán)。建議在修改民訴法時，應(yīng)明確檢察院在再審程序中的權(quán)利，檢察機關(guān)對于再審判決法律上或程序上的錯誤，有權(quán)向同級法院要求復(fù)核。另外，第二次再審的案件不應(yīng)由同一法院進行審理，應(yīng)由上級法院提審或指定其它法院對第二次再審進行審理。
反思之四、法院錯誤判決責(zé)任追究的問題：法院的錯誤判決一方面是由于法官業(yè)務(wù)素質(zhì)、能力、水平所造成的；另一方面是法官執(zhí)法犯法枉法裁判所造成的。前者屬于一般意義上的錯案，適用最高法院的錯案責(zé)任追究制，責(zé)任人承擔(dān)行政責(zé)任；后者屬于犯罪，應(yīng)當(dāng)按照刑法的規(guī)定承擔(dān)刑事責(zé)任。在實踐中，有些錯誤判決明顯屬于是枉法裁判，而真正按照民事、行政枉法裁判罪追究相關(guān)人員刑事責(zé)任的情況卻極少。司法公正是社會公正的最后一道防線，如果放任枉法裁判行為的發(fā)生，那么社會公正談何實現(xiàn)。所以，對法院錯誤判決責(zé)任追究必須要制訂一套嚴(yán)格程序性規(guī)定，將新聞媒體、人大、政協(xié)、各民主黨派團體等社會監(jiān)督主體的監(jiān)督地位進行明確。將法院的錯誤判決暴露于陽光之下。
隨著依法治國，建設(shè)社會主義法治國家的深入，但愿類似本案的這種訴訟將不再發(fā)生。
作者：吳京堂 遼寧競業(yè)律師事務(wù)所律師
一起充滿人情味的刑事辯護案件
文 吳京堂
莊嚴(yán)的審判庭上，審判員在鄭重地宣讀著判決書：“本院認為，公訴人指控被告人劉正翰構(gòu)成非法拘禁犯罪證據(jù)不足。全體起立……本庭判決：被告人劉正翰無罪�！宾畷r間，被告人劉正翰的眼睛也濕潤了，辯護人的眼睛濕潤了�，F(xiàn)場的一切顯得那樣莊嚴(yán)肅穆。而此時此刻辯護人卻心潮澎湃，久久無法抑制內(nèi)心的激動。被告人劉正翰為這起案件所付出的代價實在是太慘重了，原一審法院曾經(jīng)判決劉正翰構(gòu)成非法拘禁犯罪，判處有期徒刑一年。劉正翰在鐵窗中一天一天地熬過了漫長的刑期。前不久他剛剛從看守所中刑滿釋放。這份重新審判的無罪判決無疑是為他還了一份清白。同時還社會了一份公正。
雖說這只是一起普通的刑事案件，但是它卻充滿了人情味。它給我們留下的思索太多太多……在苦澀的回味中，我們會感覺到，這個故事好象就發(fā)生在我們的周圍。
接手這起案件，是在本案的第二審訴訟階段。一審法院認定被告人劉正翰采取捆綁、毆打的手段，非法拘禁被害人楊偉達十二個多小時，構(gòu)成非法拘禁罪，判處有期徒刑一年，劉正翰不服判決提起了上訴。辦理完委托手續(xù)后，律師首先到市中級法院閱卷，律師把厚厚的三大本卷宗全部復(fù)制回來細細研究。然后律師又到劉正翰在押的看守所會見了劉正翰。逐漸地，一個哀惋凄情的故事展現(xiàn)在律師的眼前。上訴人劉正翰的命運牢牢地牽制住律師的思維。一種律師的使命感由然而升。一定要還本案事實以本來的真實面目。
禍起同學(xué)聚會
劉正翰大學(xué)畢業(yè)后分配在市政府工作，后來調(diào)到了市土地局。由于劉正翰的工作能力強，工作業(yè)績出色，在十幾年的工作中一步步地由副科長提升為科長、又提升為副局長。年近四十歲的他已經(jīng)是副處級干部，可以說是事業(yè)有成春風(fēng)得意了。他的妻子李娜在市郵政局工作。劉正翰與李娜是自由戀愛結(jié)婚，二人的感情基礎(chǔ)比較牢固。在十多年的婚姻生活中，二人一直相敬如賓從未存在芥蒂。二人有一個生龍活虎的男孩，劉正翰一家可以說是生活幸福家庭穩(wěn)定。誰成想，就是這樣穩(wěn)定和幸福的家庭，卻要面臨一場飛天橫禍。
由于李娜的工作單位向員工下達承攬儲蓄的任務(wù)。在一年前的一次同學(xué)聚會中，李娜與同學(xué)楊偉建立了聯(lián)系。楊偉是某企業(yè)的物資科長，對外交往比較廣泛。于是楊偉為李娜聯(lián)系到了一些儲戶。李娜超額地完成了單位的工作任務(wù)。李娜對楊偉心存感激，而楊偉卻借機圖謀不軌。李娜雖然已發(fā)現(xiàn)楊偉的企圖，但是礙于情面，又不好駁楊偉的面子。一天，楊偉故意逼著李娜喝下了過量的酒。借機奸污了李娜。事后，李娜懊悔萬分，覺得自己背叛了丈夫的忠貞。便決定不再與楊偉來往，而楊偉卻死皮賴臉地時常去糾纏李娜。好女架不住賴漢纏，逐漸地，李娜覺得已經(jīng)做出了對不起丈夫的事情，便放任這種結(jié)果，又繼續(xù)與楊偉來往。
好事不出門，壞事傳千里。這件事情很快被楊偉的妻子趙麗察覺到了。因為，在兩年前楊偉曾經(jīng)因一場婚外情而鬧得天翻地覆，險些離婚。而楊偉的岳父是政府的要員，楊偉的仕途前途操縱在其岳父的手中。所以楊偉一再地向妻子乞求和保證，才使得這場風(fēng)波得以平息。而后來趙麗對楊偉的一舉一動也特別在意。一天深夜，趙在上衛(wèi)生間時，突然發(fā)現(xiàn)楊偉在客廳沙發(fā)上擺弄著手機。趙麗警覺地上前把手機搶入手中，將臥室的門反鎖上。她一看手機上的短信息內(nèi)容。全都明白了。原來楊偉在與李娜通過手機進行短信聯(lián)系。楊偉最后打出一個I LOVE YOU還沒來得及發(fā)送。
由于楊偉趙麗曾經(jīng)與劉正翰和李娜兩家在一起搞過家庭聚會。所以趙麗對劉正翰與李娜的情況也了解一二。第二天，趙麗給劉正翰掛電話，將全部情況告訴了劉正翰。劉正翰聞聽后尤如晴天霹靂，他不相信與自己結(jié)發(fā)十多年的妻子竟然會背叛自己。劉正翰強打精神地向趙麗安慰了幾句。最后對趙麗說：“這件事情比較重大，我還是要先調(diào)查清楚再說吧�！�
下班回家后，劉正翰乘李娜不注意查看了一下她的手機，手機中的信息雖然已經(jīng)刪除，但是有楊偉的來電號碼。然后，劉正翰向李娜說起趙麗找過他的事情。開始時李娜不承認，后來在劉正翰的催問下李娜終于承認了與楊偉有不正當(dāng)關(guān)系的事實。
一個男人最不能容忍的事情莫過于妻子背叛忠貞。劉正翰氣憤到了極點，他不希望眼前的事情是真的，而這的的確確是真的。他首先想到的問題便是離婚，但他馬上又想起了聰明可愛的孩子，然后他又想起了這十多年的婚姻生活。他們最初結(jié)婚時家庭很困難，李娜跟著他吃了很多苦。這幾年生活才過得好了些。劉正翰承認自己的妻子本性是善良的，她在大學(xué)畢業(yè)后始終在機關(guān)工作，沒有社會經(jīng)驗，除了在一年前的同學(xué)聚會時認識了楊偉以外，她沒有什么社交圈。這次她所犯的原則性錯誤，是出于一念之差。經(jīng)過徹夜未眠的思考，一個處理問題的思路在劉正翰的大腦中形成――應(yīng)該冷靜處理問題，挽救兩個家庭。
第二天，也就是2002年4月10日，劉正翰帶著李娜開車來到楊偉所在的單位，找到楊偉后將楊偉帶到一處比較僻靜的山坡。開始時楊偉吱吱唔唔地不承認與李娜有不正當(dāng)關(guān)系。劉正翰抑制不住強烈的憤怒，對楊偉一頓拳、腳相加，然后又在地上拾起樹枝對楊偉進行抽打。楊偉本來就是做賊心虛，在遭受一頓皮肉之苦后。便將他如何騙奸李娜，以及如何糾纏李娜與李娜保持不正當(dāng)關(guān)系的經(jīng)過講了一遍。劉正翰提出把楊偉的妻子趙麗找來，把事情談開。楊偉一聽慌了手腳，他哭哭哀求說：“千萬不能讓我妻子知道這件事，要不然她非要和我離婚不可�！睏顐ビ终f可以先為劉正翰寫一份保證書，然后再給他幾天的思考時間妥善處理這件事情。于是三人來到劉正翰家，楊偉為劉正翰寫了一份“保證書�！�
三天后，楊偉給劉正翰掛電話，要求與劉正翰見面再詳細談一下。當(dāng)天劉正翰沒有時間。次日，即2002年4月14日中午劉正翰告訴楊偉說下午有時間可以見面。劉正翰那里知道這是楊偉所設(shè)置的一個圈套，一場牢獄之災(zāi)正向他逼近。
當(dāng)日，兩人約好見面地點在某大酒店。后來劉正翰考慮到在酒店談事情不方便，便又讓楊偉到自己的家中。楊偉匆匆地趕到劉正翰家。劉正翰問楊偉吃飯沒有，楊偉說：“沒有吃�！眲⒄脖愕缴痰曩I了些吃的回來，拿出了自家泡的養(yǎng)生酒。與楊偉對酌起來。三杯二盞下肚，劉正翰發(fā)覺楊偉說話有些不對味，他一方面想要回4月10寫的保證書，要求拿回去重新寫；另一方面又表現(xiàn)出推卸責(zé)任的態(tài)度，說李娜也誘惑過他。劉正翰被激怒了。他氣憤地拿起電話通知朋友張明君把李娜接回來。一會功夫，李娜與張明君回到家。劉正翰讓楊偉當(dāng)著李娜的面把事情經(jīng)過再講一下。李娜聽后氣憤至極，用手打楊偉的臉，楊偉極力躲避。李娜到廚房拿出鍋鏟，向楊偉的頭部猛打。將楊偉護著頭的雙手打出血。接著，李娜又拿起裝養(yǎng)生酒的瓶子向楊偉頭部砸，被劉正翰阻攔下。劉正翰提出將楊偉的妻子趙麗找來，楊偉又是一番苦苦哀求。在一旁的張明君插言說：“不能找你老婆來，就找個你的朋友來證明一下這事�！睏顐ジ嬖V張明君一個手機號碼，說這是一個姓羅的朋友的電話。張明君拔通電話向?qū)Ψ秸f明情況。對方說：“這種事情我不去，沒時間�！辈挥X已近傍晚，楊偉仍在磨煩個不停，并要提出給劉正翰幾萬元錢，被劉正翰怒斥了一番，嚇得他再也不敢提錢的事。晚間九點多，劉正翰讓張明君把李娜送到李娜的母親家休息。張明君返回劉正翰家時已經(jīng)快十點了，這時楊偉仍在磨煩個不停。張明君對楊偉說：“你小子碰到我劉哥這樣的好人了，要是碰到別人非整死你不可。”然后離開。按照劉正翰的說法，楊偉離開的時間是在十一點多鐘。在這期間，劉正翰曾多次催楊偉離開，楊偉就是賴著不肯離去。
次日，心神疲憊的劉正翰突然擔(dān)心起妻子的安全。他知道妻子的性格比較內(nèi)向，這件事對她的精神刺激也太大，她曾經(jīng)說過如果不能得到丈夫的原諒就要自殺。劉正翰知道自己的妻子會做出傻事來的。下班時，劉正翰讓朋友張明君把李娜接回家。傍晚，劉正翰駕車帶著李娜來到李娜最喜歡的一處海邊。二人在車上談了整整一夜。李娜最關(guān)心的問題是劉正翰是否能原諒自己，最后劉正翰對李娜說：“我在我父親面前會做一個負責(zé)任的兒子，我在我兒子面前會做一個負責(zé)任的父親的�！崩钅葲]有完全聽懂這句話的含義。不覺天已放亮，二人拖著疲憊的身體回家休息。正在睡夢之中，一陣野蠻地砸門聲將他們驚醒。“快開門，我們是公安局的�！眲⒄餐高^門上的貓眼看到這些人沒有穿警裝，便以為這些人是楊偉找來的地痞無賴。他給110掛電話報案，一會110打來電話說這些人的確是公安局的，并讓劉正翰配合。劉正翰與李娜被帶到了公安局刑警隊。這對苦命的夫妻從此便是一場生離死別。
劉正翰蒙冤入獄
原來楊偉在4月10日為劉正翰寫下保證書后便后悔了，他擔(dān)心劉正翰拿著這份證據(jù)向自己的妻子出示或向自己單位的領(lǐng)導(dǎo)出示，那不就身敗名裂了嗎。又加上遭受的一頓皮肉之苦和人格的羞辱。一個陰險惡毒的計劃醞釀而生了。他首先用照相機將自己身上各處明顯的傷都拍照下來，又到醫(yī)院開了一份傷情證明。然后又與刑警隊的朋友即本案偵查階段的辦案人通了氣。便在4月14日與劉正翰見面。然后在次日到刑警隊報案，捏造事實誣告陷害劉正翰在4月14日對其采取毆打、捆綁的方式非法拘禁了12個多小時。
劉正翰被帶到刑警隊后，辦案人并沒有急于向他詢問，而是不停地與劉正翰套近乎。由于劉是具有一定級別的干部，在市里也是很有名氣。再加之劉正翰心底無私天地寬，所以他并沒有把辦案人的問話放在心里。辦案人首先問了4月10日的經(jīng)過。劉正翰便講了一遍，承認自己在山上毆打了楊偉。辦案人又追問“保證書”的下落。劉正翰說：“保證書我交給我妻子了。”辦案人狡黠地說：“你說的與常理不符，你怎么可能把它放到你妻子手里呢？”在辦案人看來，這份證明通奸的重要證據(jù)，應(yīng)由劉正翰自己保管才對。而在事實上劉正翰的確把這份保證書交給了妻子。李娜妥善地保管著這份證據(jù)，直到法院二審開庭時，李娜才把這份證據(jù)提供給法庭。這是后話。
接下來辦案人又問4月14日的經(jīng)過。劉正翰說完后，辦案人說：“不對！楊偉在報案筆錄中說你帶他進屋后就把他的手用尼龍繩給反綁起來了，是不是事實？”劉正翰說：“楊偉是在誣陷我，我根本沒有綁他，我還與他喝酒了呢。”辦案人追問了一會，見實在問不出來結(jié)果便又問：“當(dāng)你聽到楊偉的說話與4月10日說得不一樣時，你怎么做的？”劉正翰說：“我發(fā)現(xiàn)他這個人出爾反爾，就罵他一頓，又叫張明君把我妻子找回來核實。”辦案人問：“你打沒打楊偉？”劉正翰回答：“沒打，我打他怕臟了我的手。我妻子回來后她打了他�！边@下又入了僵局，辦案人機靈地說：“就這點事你還不敢承認嗎！我們做這個材料就是為了內(nèi)部掌握一下，你們的事就是個家庭糾紛也不構(gòu)成個罪，有什么大不了的�！痹谵k案人的連哄帶騙下，心緒煩躁的劉正翰氣沖沖地說：“你們說打就打了吧�！苯酉聛碛謫枟顐ルx開的時間。劉正翰說：“是十一點左右離開的。”辦案人說：“不對，楊偉報案時說是后半夜兩點離開的。”劉正翰不耐煩地說：“我留他在我家干什么啊，我看他的賴樣就煩，我始終都在攆他走。”
在另一間辦公室里，李娜也在接受著詢問。這些辦案人可真有辦法，他們對待劉正翰這樣有見識的人采取連哄帶騙的辦法，對待李娜這樣的弱者便采取威逼恫嚇的辦法。對4月10的事實幾個人的證言與供述基本吻合，主要是4月14日打人與捆綁的事實出入較大。辦案人聲色俱厲地問道：“你回家時是不是看到楊偉雙手反綁著跪在地上。”李娜回答：“他手沒有被綁著，他跪在地上還是坐在地上我記不清了�！眴枺骸皸顐サ氖滞笊嫌袥]有繩。”回答：“記不清了，好像是沒有�！眴枺骸皠⒄彩欠翊驐顐チ��！被卮穑骸笆俏矣缅佺P打了他，我沒看到我丈夫打�！鞭k案人一聲怒喝：“不對，楊偉的報案筆錄中明明說劉正翰對他進行毆打、給他灌白酒、逼他磕頭，你為什么還不承認�！崩钅日f：“我沒有看到的事我也不能說啊�！本瓦@樣詢問了兩個多小時。辦案人把筆錄交給李娜核對。李娜看到筆錄中的許多內(nèi)容與自己說的不一致，便拒絕簽字。辦案人不知從那弄到一盒飯餃子，他們把餃子放到李娜的面前說：“你要是不簽字的話就趕快把這盒餃子吃了，我們送你去看守所。你不知道你打人是犯法的嗎�！鞭k案人見李娜被嚇住了，又哄騙說：“劉正翰已經(jīng)沒事了，他的車停在門口等你哪。你要是簽了字就馬上放你走�！崩钅缺黄群灹俗�。
李娜哪里知道自己的這份證言筆錄會成為劉正翰非法拘禁犯罪的控訴證據(jù)，給劉正翰斷送了整整一年的人身自由。
再說劉正翰在做完筆錄后，見辦案人還沒有放他走的意思，便只好耐著性子等著。過了好長時間，辦案人回來說還要給他制作一份補充筆錄。
問：你在4月10日與4月14日兩次將楊偉帶到你家，楊偉為什么沒有走？
答：我們一直在談這個事，我并且讓他寫和我老婆有不正當(dāng)關(guān)系的經(jīng)過。
問：他要走你能否讓他走？
答：他要是把和我老婆發(fā)生不正當(dāng)關(guān)系的事寫完，我就會讓他走，沒寫完就不能走。
劉正翰在核對筆錄簽字時提出異議說：“最后一句話不能這么寫，我當(dāng)時沒有不讓他走的意思。我又沒有逼他寫，是他自己愿意寫的�！鞭k案人說：“這句話是語法的問題，沒有關(guān)系。就是履行一下手續(xù)�！痹谶B哄帶騙下，劉正翰簽了字。劉正翰哪里知道，這一簽字便確定了劉正翰非法拘禁的犯罪故意。公安機關(guān)根據(jù)現(xiàn)有的證據(jù)便硬行認定劉正翰涉嫌非法拘禁犯罪，對劉正翰采取了刑事拘留措施。
就這樣，劉正翰由一個單位領(lǐng)導(dǎo)干部變成了一個犯罪嫌疑人，被強制剝奪人身自由押進了看守所。一個大男人剛剛被妻子的背叛忠貞所傷害，現(xiàn)在又被誣告陷害而蒙冤入獄。他的孩子、他的家庭、他的工作、他的事業(yè)一切都已無能顧及，他只有仰天長嘆命運的不公。更讓他始料不及的是接下來的訴訟程序竟一錯再錯。檢察院批捕、審查起訴、提起公訴，一審法院竟判決他非法拘禁罪名成立，判處有期徒刑一年。他在看守所一呆就是整整一年。
但是事實終究是事實，任何虛假的東西總是見不得陽光的。
被害人楊偉突然翻證
律師在閱卷時，發(fā)現(xiàn)公安卷宗中記載楊偉曾經(jīng)三次向公安機關(guān)提供書面材料要求撤案，在檢察院審查起訴階段被害人楊偉更是全面推翻了其在公安機關(guān)的報案陳述。既然被害人的陳述出現(xiàn)了矛盾，那么本案便失去了成立的根本。一審判決為什么不考慮這些情況呢？
原來楊偉最初虛構(gòu)事實到公安局報假案的目的就是想通過公安機關(guān)把他寫給劉正翰的“保證書”要回來，再就是給劉正翰一點顏色看看。他并不真正希望公安機關(guān)追究劉正翰的刑事責(zé)任。而公安機關(guān)卻正式展開了刑事訴訟程序，準(zhǔn)備追究劉正翰的刑事責(zé)任。楊偉想起來有點后怕，他感到事情做的有些過頭了。劉正翰如果被判了刑，回過頭來是不會放過自己的！于是，在案發(fā)后第七天楊偉向公安機關(guān)寫了一份要求撤案的書面材料。說自己在報案時出于報復(fù)的心理夸大了部分事實，現(xiàn)在要求撤案。據(jù)李娜講，劉正翰在交這份材料時曾經(jīng)向李娜說過，李娜帶著自己的妹妹與楊偉一同到的刑警隊，辦案人及刑警隊負責(zé)人的確準(zhǔn)備釋放劉正翰。而就在這一階段，劉正翰的單位領(lǐng)導(dǎo)及劉正翰的親戚朋友通過人大、政法委等監(jiān)督機關(guān)過問過案件的情況。也許不過問會好一些，這一過問反倒堅定了公安機關(guān)將案件“認真查處”的動力。公安機關(guān)的內(nèi)部監(jiān)督機構(gòu)對案件復(fù)核后，認為案件的證據(jù)充足，于是撤案的計劃就此擱淺。
后來楊偉又向公安機關(guān)提供了兩份類似的請求撤案的材料。按照規(guī)定，對于被害人出現(xiàn)的翻證情況，公安機關(guān)應(yīng)當(dāng)及時進行核實。但是公安機關(guān)卻沒有這么做。
三個月后，公安機關(guān)將案件移送到檢察院。檢察機關(guān)在審查起訴過程中，案情發(fā)生了實質(zhì)性的變化。被告人劉正翰翻供，證人李娜翻證。二人否認在公安階段所做的筆錄內(nèi)容，并指出筆錄是在辦案人誘騙、脅迫的情況下做出的。最關(guān)鍵的是被害人楊偉也完全推翻了自己在4月15日報案時所做的陳述。楊偉在檢察機關(guān)的筆錄中陳述：“他（劉正翰）并沒有強制扣留我，當(dāng)天我吃虧了，心里有氣，想報復(fù)他，就報案被他非法拘禁了。他沒逼我寫東西。沒逼我把事實講清。我今天講的是事實，那天報案時的陳述被我夸大和編造了一些情況�！卑盖橹链朔寤芈忿D(zhuǎn)，劉正翰的面前似乎是出現(xiàn)了希望的曙光。檢察機關(guān)將案件退回公安局補充偵查。
接下來的事情卻又讓人失望，公安機關(guān)在補充偵查時對被害人楊偉進行突擊，楊偉又回過頭來否認在檢察機關(guān)的陳述，說自己由于不懂法，再加之李娜的苦苦哀求而錯誤翻證，現(xiàn)在又回過頭來肯定公安機關(guān)的報案筆錄是真實的。檢察院便草草地將案件起訴到法院，由此展開了法院第一審訴訟程序。
也許是劉正翰命中多劫，如果說案件的初始階段是被害人楊偉誣告陷害、公安機關(guān)個別辦案人徇私枉法，那么到了后來便是公、檢、法三家司法機關(guān)共同制造了這起冤、假、錯案。
本案的一個重要證人
我們說公安機關(guān)辦案人徇私枉法毫不過分。這不僅僅表現(xiàn)在對被告人及證人采取引誘、欺騙的違法方法獲取有罪證據(jù)，更為嚴(yán)重的是對本案的一個重要證人――張明君故意不進行調(diào)查。案件卷宗中楊偉的報案筆錄、劉正翰的供述筆錄及李娜的證言筆錄中，都曾涉及到張明君。張明君是4月14日在案發(fā)現(xiàn)場的一個重要證人。辦案人也許明白，如果對張明君進行調(diào)查，那么取得的證言一定會有利于劉正翰。所以公安局的辦案人及檢察院的辦案人便故意回避張明君。直到一審法院開庭時，張明君突然出庭作證。張明君這個重要的證人才浮出水面。
張明君的證言果然對劉正翰非常有利。張明君陳述：“劉正翰在4月14日下午1點給他掛電話，讓他把李娜接回家。自己與李娜一同進屋，當(dāng)時沒有看到楊偉被捆綁與罰跪，整個一下午及晚間劉正翰從來沒有對楊偉采取毆打等限制人身自由的行為。相反劉正翰還始終讓楊偉離開，是楊偉故意賴著不走。晚間自己把李娜送回娘家后，回到劉正翰家時看到楊偉還在沙發(fā)上坐著與劉正翰磨叨�！�
張明君還陳述了一個重要的事實，在法院開庭前十天，張明君突然收到楊偉打來的一個電話。楊偉威脅他不讓他出庭作證，并說如果作證的話公安局就會抓他。張明君問道：“你是怎么知道我的手機號的�！睂Ψ秸f：“你不用管，你要小心點�！闭f完后就把電話掛斷了。后來張明君分析，在4月14日案發(fā)時，張明君曾用自己的手機給楊偉姓羅的朋友掛過電話，楊偉肯定是從羅某手機的來電顯示中獲得的手機號碼。法庭開庭時，張明君把自己手機通話清單提交了法庭。
本案一審法院在被告人劉正翰翻供、證人李娜翻證的情況下，結(jié)合張明君的證言，無異應(yīng)當(dāng)認定劉正翰無罪。而一審法院卻沒有這樣。也許這其中存在著各方面的壓力、干擾，法院在判決中認為張明君與劉正翰有利害關(guān)系，對張明君的證言不予采納。一審判決結(jié)果顯然是錯誤的。作為在案發(fā)現(xiàn)場的劉正翰、楊偉、李娜、張明君四人相互之間，都是具有利害關(guān)系的，如果沒有利害關(guān)系的話，人們也不可能走到一起來。關(guān)鍵是應(yīng)當(dāng)如何正確理解利害關(guān)系。一審法院對于有利于劉正翰的證言不予采納，不利于劉正翰的證言卻進行采納，這顯然是主觀臆斷和不負責(zé)任的錯誤做法。
律師在查閱公安卷宗時，發(fā)現(xiàn)卷宗中有一張“情況說明”。內(nèi)容是“辦案人帶楊偉到刑警大隊情報資料室，對市內(nèi)居住的姓名叫張明君的人進行辨認，經(jīng)查符合條件的共三人，經(jīng)楊偉辨認沒有涉案人員。故張明君未到案。”事實果真是如此的嗎！律師按照劉正翰提供的張明君的住址，到該住址所在地的公安局派出所對張明君的戶籍進行查詢。結(jié)果非常順利，馬上便查出了張明君的戶籍登記材料。派出所為律師出具了張明君的戶籍證明。由此可見。公安機關(guān)辦案人的“情況說明”顯然好比是“此地?zé)o銀三百兩”。公安機關(guān)及檢察機關(guān)不對本案的重要證人張明君進行調(diào)查，無論是在案件的程序上還是在案件的實體上都存在重大的錯誤。
確定辯護思路
根據(jù)以上兩點事實，第一、被害人楊偉推翻證詞對被告人劉正翰做出無罪證明；第二、本案重要證人張明君出席法庭對劉正翰作無罪證明，完全可以認定劉正翰非法拘禁犯罪不成立。但是律師在研究本案的卷宗材料時，感到卷宗中不利于上訴人劉正翰的內(nèi)容也有一些，除了劉正翰及李娜在公安機關(guān)所作的有罪供述和陳述外，劉正翰在一審法院開庭時的庭審筆錄中的一些陳述對劉正翰也非常不利。一審法院在最后判決時，對有利于劉正翰的事實沒有考慮，但對這些不利的事實一定是全部采納了。所以，作為二審辯護律師就應(yīng)當(dāng)將案件中不利于上訴人的事實全部列出，逐一分析論證從而加以否定。同時對有利于上訴人的證據(jù)加以肯定。
劉正翰在一審?fù)徆P錄記載的幾處陳述明顯是非常不利的：第一、被害人提供的臉部和背部被打傷及手部被繩勒痕跡的照片；第二、公安機關(guān)辦案人制作的案發(fā)經(jīng)過和抓捕過程；第三、被害人楊偉翻證后，公訴人將案件發(fā)回公安機關(guān)補充偵查時公安機關(guān)為楊偉制作的筆錄。上訴人劉正翰及其一審辯護律師在法庭調(diào)查過程中對以上三點事實竟然沒有提出異議。
沒有異議便等同于自認其罪了。律師向劉正翰核實這些問題時，劉正翰說：“開庭時法官在調(diào)查這些證據(jù)時沒有征求過我的意見！”律師又問：“你在簽字時為什么不認真核對。”劉正翰說：“當(dāng)天從上午到下午開了一整天的庭，晚間法警著急送我回看守所。他們說筆錄中記的都是我說的內(nèi)容，不會錯。我輕信了他們沒核對便簽了字�！�
這個可憐的老劉，他在這起案件中吃虧就吃在了簽字上，因為他在公安機關(guān)筆錄中的簽字，他被刑事追訴；這次又因為他在法院的開庭筆錄中的簽字，被定罪判刑。劉正翰對自己的一錯再錯懊悔不已，現(xiàn)在要作的只能是亡羊補牢了。結(jié)果在以后的二審開庭過程中以及后來的發(fā)回重審過程中，劉正翰對開庭筆錄中的每一個字都進行認真核對，這是后話。
律師認為，劉正翰對以上三點事實沒有提出異議并不等同于上訴人承認了以上事實。照片屬于間接證據(jù)不能獨立證明案件事實，并且其來源與制作時間也無法核實，這份證據(jù)算不上問題；劉正翰對公安機關(guān)制作的案發(fā)經(jīng)過及楊偉在公安機關(guān)補充偵查筆錄沒有提出異議，與劉正翰在庭審中翻供的態(tài)度相反，應(yīng)以其在庭審中的其他無罪陳述為準(zhǔn)。
關(guān)于楊偉的證言應(yīng)當(dāng)如何認定的問題。卷宗中楊偉共有三份筆錄，第一份是報案筆錄；第二份是在檢察院審查起訴時的翻證筆錄，這份筆錄完全否定了第一份報案筆錄，證明劉正翰無罪；第三份是公安局補充偵查時的筆錄，這份筆錄又以自己不懂法和李娜對其苦苦哀求的理由將審查起訴時的翻證筆錄推翻。律師認為，楊偉的第二份證明劉正翰無罪的翻證筆錄是真實的，法庭應(yīng)當(dāng)采信。第三份筆錄推翻第二份筆錄的理由不成立。首先、不懂法的理由不成立。楊偉在寫給公安機關(guān)要求撤案的信件中說自己因為不懂法，而夸大了事實。在第二份筆錄中同樣說自己因不懂法而錯誤報案。楊偉在翻證時以不懂法為理由，現(xiàn)在推翻翻證又以不懂法為理由。所以，不懂法只是楊偉的一個托詞罷了。其次、楊偉說李娜苦苦哀求的事實不存在。楊偉在寫給公安機關(guān)的信件中說：“經(jīng)過我的認真反思，認為有必要肯請公安及檢察院給予更正的機會。”在檢察院筆錄中，辦案人問：“你是否受到外界的壓力或他人的干擾？”回答：“沒有，是我自愿的。”所以，“李娜苦苦哀求”又是楊偉的一個托詞。
律師又對公安機關(guān)制作的劉正翰、楊偉、李娜三份筆錄進行了細致地分析研究。暫且不論公安機關(guān)取證程序的違法問題，單從這些證據(jù)本身內(nèi)容來看，也存在很多疑問。完全達不到一審法院判決中所述的“基本吻合”的程度。尤其是關(guān)于楊偉被捆綁的事實，楊偉在筆錄中稱：“我一進屋就被劉正翰捆綁起來了，直到晚上8點左右才放開我�！崩钅鹊淖C言中稱：“我在進屋時，看到劉正翰的左手上有一根鞋帶那樣的繩，不知是怎么回事�！惫P錄中再也沒有楊偉被捆綁的陳述。劉正翰的筆錄中根本就沒有陳述捆綁的事實。
關(guān)于捆綁的事實如何認定的問題。律師認為，李娜的證言與本案的捆綁事實不具有關(guān)聯(lián)性。首先，李娜陳述看到楊偉的左手上有一根繩，與楊偉陳述的“雙手被反綁”有著明顯的區(qū)別。其次，根據(jù)楊偉的報案陳述，李娜與張明君回到家與楊偉到劉正翰家的時間間隔不到半個小時，如果李娜陳述的是真實的話，那么在這么短的時間內(nèi)劉正翰也不可能對楊偉進行了捆綁后又松綁。由此可見，對于捆綁的事實只有楊偉的一份孤證。公安人員在劉正翰家現(xiàn)在勘查時并沒有發(fā)現(xiàn)作為物證的尼龍繩。所以捆綁的事實不能認定。
關(guān)于劉正翰是否具有非法拘禁犯罪故意的問題。律師對劉正翰所做的第二份筆錄進行了細致深入地分析。首先、筆錄中訊問方式違法。偵查人員問：“你在4月10日與4月14日兩次將楊偉帶到你家，楊偉為什么沒有走？”“他要走你能否讓他走？”這種訊問方式是典型的“引供、誘供”的違法行為。其次、寫“保證書”的事實是發(fā)生在4月10日，而不是4月14日。根據(jù)劉正翰與李娜的筆錄記載，只是在4月10日楊偉為劉正翰寫了“保證書”。4月14日劉正翰不存在逼楊偉寫保證書的事實。
在這時，李娜向律師提供了她所保存的這份“保證書。”律師看到這份“保證書”是鋼筆手寫在稿紙上的，有二百字左右。主要內(nèi)容是：楊偉與李娜通過同學(xué)聚會建立了聯(lián)系，后來楊偉又搞了幾次小范圍的同學(xué)聚會，一次楊偉乘李娜喝多了酒與李娜發(fā)生關(guān)系，后來就要求和李娜保持這種關(guān)系。楊偉帶李娜在自己家發(fā)生過三次關(guān)系，到李娜家發(fā)生過兩次。這種行為是破壞雙方家庭的不道德行為。保證以后斷絕來往……。
律師認為，這份“保證書”內(nèi)容比較詳細和具體。按照正常思維分析，劉正翰不可能在4月14日再次要求楊偉寫保證書。除非是劉正翰有怪癖，硬逼著楊偉寫色情小說。所以，劉正翰的筆錄中“他不寫完我就不讓他走�！边@句陳述即使是真實的，那么劉正翰所產(chǎn)生不讓楊偉走的目的應(yīng)是在4月10日，而不應(yīng)是在4月14日。而檢察院的起訴書及法院的一審判決所認定的非法拘禁的事實都是發(fā)生在4月14日，與4月10日無關(guān)。所以，劉正翰在偵查階段所做的第二份筆錄，不能證明劉正翰主觀上具有非法拘禁的犯罪故意。
綜合以上分析，律師認為一審判決認定劉正翰犯有非法拘禁罪的證據(jù)不足。律師確定了為劉正翰無罪辯護的思路。
二審法院裁定撤銷原判
中級法院二審開庭時，被害人楊偉沒有到庭。在原一審法院開庭時楊偉也沒有到庭。楊偉也許是懼怕與劉正翰四目相對。但是楊偉不到庭并不影響法院對案件的審理。
在法庭辯論階段，律師針對公訴人的指控發(fā)表了對劉正翰無罪辯護的觀點。
律師認為，所謂非法拘禁罪是指以拘押、禁閉或其他強制方法剝奪他人人身自由的行為。我們要注意，非法拘禁犯罪的主要特征便是剝奪他人人身自由。那么，被害人楊偉在案發(fā)現(xiàn)場可不可以隨時走開？他是否準(zhǔn)備隨時走開？是否存在被劉正翰強行抓回的情況？劉正翰是否將房門反鎖上？等等情況。根據(jù)法庭調(diào)查的結(jié)果，對以上的問題應(yīng)當(dāng)做出否定的回答。公訴人并沒有提供出充分的證據(jù)證明劉正翰實施了非法剝奪被害人楊偉人身自由的行為。本案中對上訴人劉正翰最為不利的證據(jù)是楊偉的報案筆錄及劉正翰和李娜在公安階段的供述與陳述筆錄這三份證據(jù)。而這三份證據(jù)也不足以認定劉正翰實施了非法剝奪楊偉人身自由的行為。況且這三份證據(jù)的效力也令人質(zhì)疑，而且本案中還有大量的辯護證據(jù)可以證明劉正翰無罪。退一萬步講，假使劉正翰在4月14日真的對楊偉實施了毆打的行為，那也只能是一種侵犯人身健康權(quán)的行為，與剝奪人身自由的非法拘禁犯罪是性質(zhì)完全不同的兩種行為。本案在實體上和程序上存在著諸多問題，公訴機關(guān)不能合理解釋。
那么，引發(fā)本案的真正原因是什么呢？經(jīng)過法庭調(diào)查，律師認為：本案的起因并不是公訴人所稱的，4月14日劉正翰將被害人楊偉帶到家中，逼迫楊偉寫保證書。本案真正的起因是被害人楊偉在4月10日為劉正翰書寫了其與李娜有不正當(dāng)關(guān)系事實經(jīng)過的“保證書”后，擔(dān)心劉正翰將這份保證書向其妻子或向單位領(lǐng)導(dǎo)出示，而損壞了自己的名聲和政治前途，便想方設(shè)法地向被告人索要。4月14日楊偉與劉正翰見面的目的便是索要這份“保證書”。4月15日楊偉向公安機關(guān)報案，及公安機關(guān)介入這起家庭糾紛的目的也是為了向上訴人索要“保證書”。所以，本案的產(chǎn)生是被害人楊偉在向上訴人索要“保證書”未果的情況下，懼怕上訴人將事實公開，便虛構(gòu)2002年4月14日被上訴人非法拘禁的犯罪事實向公安機關(guān)作虛假告發(fā)，對被告人進行誣告陷害。本案是一起被害人誣告陷害，公安機關(guān)違法辦案枉法追訴而形成的錯案。
接著，律師對本案的相關(guān)證據(jù)發(fā)表意見。第一、被害人楊偉在偵查階段及審查起訴階段的數(shù)次陳述相互矛盾，應(yīng)當(dāng)以楊偉在審查起訴時的翻證筆錄及其提供給公安機關(guān)的撤案材料作為認定案件事實的根據(jù)；第二、上訴人在公安機關(guān)所作的供述筆錄取得程序違法，并且其內(nèi)容不能認定上訴人主觀上存在非法拘禁的故意；第三、證人李娜在公安機關(guān)的證言筆錄取得程序違法，并且其內(nèi)容與本案的捆綁事實不具有關(guān)聯(lián)性；第四、證人張明君的當(dāng)庭證言客觀真實應(yīng)當(dāng)作為定案的依據(jù)，原審判決不采信該證言違反法律規(guī)定；第五、被害人的報案筆錄與上訴人的供述筆錄證人的證言筆錄并非“基本吻合”而是“相差千里”。
數(shù)日后，市中級法院對本案做出終審裁定。認為原判事實不清，證據(jù)不足，程序不當(dāng)。裁定撤銷原判決，發(fā)回原審法院重新審判。
這時的劉正翰真正見到了希望的曙光，中級法院的裁定不僅對一審錯誤判決進行了全面的否定，還為下一步的發(fā)回原審法院重新審判奠定了勝訴基礎(chǔ)，因為案件發(fā)回原審法院后，偵查機關(guān)及檢察機關(guān)不可能再提供出新的證據(jù)。根據(jù)卷宗中現(xiàn)有的證據(jù)就應(yīng)當(dāng)宣告劉正翰無罪。
就在裁定送達的第二天，一審法院判決的一年刑期也屆滿了。劉正翰自2002年4月15日被公安局抓進看守所，到現(xiàn)在已經(jīng)整整一年了。律師到法院辦理完取保候?qū)徥掷m(xù)后，與劉正翰的妻子及眾親屬朋友來到看守所。劉正翰終于恢復(fù)了人身自由。律師陪同他走出了看守所的大門。一位年長的親屬上前告訴劉正翰千萬不要回頭看，要一直向前走。這雖說是個迷信的說法，但在劉正翰的心里一定會引起巨大震動。是啊！不堪回首的一年終于過去了。但愿我們永遠不再回頭！
一份遲到的無罪判決
按照訴訟程序規(guī)定，案件又發(fā)回到了原一審法院重新審判。
法院重審開庭時，發(fā)生了一件出人意料的事情。被害人楊偉突然出庭。被害人在原一審法院開庭及二審法院開庭時均無故不到庭，這次出庭意味著什么呢？一定是公安機關(guān)與檢察院辦案人怕承擔(dān)錯案追究責(zé)任而逼著楊偉出庭的。楊偉出庭的目的是為了肯定報案筆錄是真實的，但是他面對律師的發(fā)問、法官的詢問張口結(jié)舌、前言不搭后語。這便更加突出了本案的疑點。
終于等到了公開宣判的時刻。律師與劉正翰來到法院審判庭。審判員敲響法棰，莊嚴(yán)宣判。便展開了文章開始時的那一幕。
這份無罪判決的產(chǎn)生實在太不容易了！
公正終于降臨到劉正翰的頭頂！
雖說遲到的公正就是不公正，雖說劉正翰為我們的司法黑暗付出了巨大的犧牲，雖說社會還有諸多不公平合理之處……
但是，本案畢竟是劃上了一個圓滿的句號。
走出法庭，律師首先拔通了主任的手機，向主任匯報勝訴的好消息。劉正翰在一旁也在用手機與別人分享著內(nèi)心的激動。律師在猜想，劉正翰第一個掛電話的人應(yīng)該是誰呢？會不會是他的妻子李娜。上車后，律師對劉正翰說：“你是不是應(yīng)該給李娜掛個電話。”劉正翰說：“我已經(jīng)掛過了�！甭蓭熜睦镎f：好啊，這正是我希望的。雖說是經(jīng)過了一年多的陰霾蔽日，但現(xiàn)在的一切都是這么完美。劉正翰與李娜夫妻之間的感情更加牢固了。劉正翰的公職得以恢復(fù)，并且政治生命也得以延續(xù)。他又回到了原來的工作崗位。
這起充滿人情味的刑事辯護案件，以完美的結(jié)局而告終。
作者：吳京堂
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