[ 張旭燦 ]——(2010-7-5) / 已閱12202次
專利權(quán)的保護(hù)和限制——一場利益的博弈
張旭燦
前言：“專利”(patent)一詞起源于拉丁文“l(fā)itteraepatentes”,意為公開信,最早是指與授予和公開宣布特權(quán)、爵位和頭銜等相關(guān)的官方文件,后被人們用于對創(chuàng)造發(fā)明的公開授權(quán)上,一直沿用至今。專利制度是為天才之火加利益之油。專利權(quán)制度發(fā)展的歷史表明,專利制度的均衡不斷被打破,加強(qiáng)保護(hù)的趨勢日益增強(qiáng)。這表明專利制度對技術(shù)創(chuàng)新巨大推動作用是被普遍承認(rèn)的。同時還應(yīng)看到,專利制度并非完美無缺,它的壟斷性質(zhì)導(dǎo)致了社會的整體福利的降低，而它也在一定程度上阻礙了技術(shù)的創(chuàng)新。本文從利益博弈的角度對專利權(quán)制度進(jìn)行分析,最后提出設(shè)計專利權(quán)制度的一個重要原則。即對最優(yōu)專利機(jī)制進(jìn)行的設(shè)計,應(yīng)當(dāng)在專利壟斷帶來的社會福利損失和激勵創(chuàng)新之間尋求平衡。
一、專利權(quán)保護(hù)的由來和原因
專利權(quán)（簡稱專利），是指按照專利法的規(guī)定，由國家權(quán)力機(jī)關(guān)授予發(fā)明人、設(shè)計人或其所在單位及其權(quán)利繼受人，在一定期限內(nèi)對某項發(fā)明創(chuàng)造享有的專有權(quán)。根據(jù)我國專利法第二條，發(fā)明創(chuàng)造是指發(fā)明、實用新型和外觀設(shè)計。專利權(quán)人的權(quán)利獨占實施權(quán)，實施許可權(quán)，轉(zhuǎn)讓權(quán)，標(biāo)示權(quán)。也就是是說專利權(quán)人對與專利享有壟斷的權(quán)利，它可以排他的獨自實施，別人只有經(jīng)過他的許可后方可實施。專利權(quán)一個最有特色的特征就是它的獨占性專有性。
專利最早起源于英國。中世紀(jì)的英國十分落后，為了發(fā)展國內(nèi)的產(chǎn)業(yè)，英國國王對引進(jìn)外國技術(shù)的個人發(fā)給一種專利證（Letters Patent），授予其使用該技術(shù)的獨占的壟斷權(quán)。該證書蓋有國王的大印，是國王對臣民的告諭，任何人都可以打開看，因此“Patent”一詞的基本含義有兩個，一是公開，二是壟斷。隨著手工業(yè)的出現(xiàn)，技術(shù)封鎖被逐步打破，保護(hù)發(fā)明成為社會的需要，這時，一些國家君主開始授予商人、手工業(yè)主制造或販賣某種產(chǎn)品的特權(quán)或壟斷權(quán)。
專利制度就是依據(jù)國家制定的專利法，對申請專利的發(fā)明，經(jīng)過審查和批準(zhǔn)，授予專利權(quán)，同時把申請專利的發(fā)明內(nèi)容公諸于世，以利于技術(shù)信息的交流。專利制度是隨著工業(yè)和貿(mào)易的發(fā)展而發(fā)展起來的。據(jù)文獻(xiàn)記載，世界上最先實行專利制度、最早頒布專利法的國家是威尼斯共和國。威尼斯有記載的第一件專利是1416年2月20日批準(zhǔn)的，它的第一部專利法是1474年頒布的，是世界專利法之始，也是各國專利法的雛形，雖然這部專利法比較簡單，但它卻表達(dá)了對發(fā)明要用專利法律進(jìn)行保護(hù)的思想，給人們提供了最早的以法律形式來保護(hù)發(fā)明人的創(chuàng)造性勞動成果的模式。具有現(xiàn)代特點的專利制度可追溯到歐洲工業(yè)革命的發(fā)源地——英國。1624年英國頒布了第一部專利法（壟斷法），規(guī)定專利的對象是新創(chuàng)工業(yè)領(lǐng)域中最早的發(fā)明，專利期限規(guī)定為14年。該法雖然內(nèi)容簡單，但它取代了過去的封建特權(quán)制度，初步勾劃出現(xiàn)代專利制度的輪廓。因此可以說，英國1624年的專利法是現(xiàn)代專利法誕生的標(biāo)志。目前，世界上已有150多個國家和地區(qū)建立了專利制度。專利制度與公司制度一起被人們稱為現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的兩大支柱�？偟膩砜�，專利制度主要包括專利審查制度、公開通報制度、權(quán)利保護(hù)制度、國際交流制度等4方面內(nèi)容。
專利制度是以保護(hù)發(fā)明創(chuàng)造所產(chǎn)生的專利權(quán)為手段，達(dá)到促進(jìn)全社會的科技和生產(chǎn)發(fā)展的目的的一種法律制度。專利權(quán)最重要的作用在于鼓勵創(chuàng)新，第一通過給予專利權(quán)人經(jīng)濟(jì)利益來鼓勵他的創(chuàng)新。第二，通過專利的公開來提升信息交流效率，促進(jìn)創(chuàng)新。專利制度創(chuàng)設(shè)的目的有二: 一是要鼓勵創(chuàng)新, 通過賦予智力創(chuàng)造者一定的專有性權(quán)利, 使其得到物質(zhì)上與精神上的補(bǔ)償, 以此來調(diào)動人們的創(chuàng)造積極性, 使得更多的創(chuàng)新成果產(chǎn)生; 二是促進(jìn)新技術(shù)、新知識的傳播和利用, 從而推動整個社會科技的進(jìn)步與經(jīng)濟(jì)的發(fā)展, 造福于人類“專利制度給天才之火澆注利益之油”，美國第16任總統(tǒng)林肯的這句名言十分形象地概括了專利制度的本質(zhì)和作用。
二、專利權(quán)的限制
專利權(quán)意味著排除他人使用自己的智力成果這一稀有資源。專利是企業(yè)通過使其難以為潛在的競爭對手復(fù)制或模仿而擴(kuò)大其壟斷利潤的手段。因此對于專利權(quán)的享有就意味著壟斷，為了防止過度的壟斷，對于專利權(quán)的享有并不是無邊無際的。目前專利權(quán)主要受到以下限制。
1.對權(quán)利客體的范圍進(jìn)行限制
專利權(quán)的客體，也稱為專利法保護(hù)的對象，是指依法應(yīng)授予專利權(quán)的發(fā)明創(chuàng)造。根據(jù)我國專利法第2條的規(guī)定，專利法的客體包括發(fā)明、實用新型和外觀設(shè)計三種。將某些客體排除在權(quán)利人的控制范圍，避免對專利權(quán)形成不合理的壟斷。例如我國專利法規(guī)定下列不得授予專利：（一）科學(xué)發(fā)現(xiàn)；（二）智力活動的規(guī)則和方法；（三）疾病的診斷和治療方法；（四）動物和植物品種；（五）用原子核變換方法獲得的物質(zhì)；（六）對平面印刷品的圖案、色彩或者二者的結(jié)合作出的主要起標(biāo)識作用的設(shè)計。 對前款第（四）項所列產(chǎn)品的生產(chǎn)方法，可以依照本法規(guī)定授予專利權(quán)。
2.對授予專利權(quán)的條件進(jìn)行限制
發(fā)明創(chuàng)造要取得專利權(quán)，必須滿足實質(zhì)條件和形式條件。實質(zhì)條件是指申請專利的發(fā)明創(chuàng)造自身必須具備的屬性要求，形式條件則是指申請專利的發(fā)明創(chuàng)造在申請文件和手續(xù)等程序方面的要求。僅就我國目前發(fā)明和實用新型實質(zhì)方面進(jìn)行一個說明。包括(一)新穎性 新穎性是指在申請日以前沒有同樣的發(fā)明或者實用新型在國內(nèi)外出版物上公開發(fā)表過、在國內(nèi)公開使用過或者以其他方式為公眾所知。也沒有同樣的發(fā)明或者實用新型由他人向?qū)＠痔岢鲞^申請并且記載在申請日以后公布的專利申請文件中。(二)創(chuàng)造性 創(chuàng)造性是指同申請日以前已有的技術(shù)相比，該發(fā)明有突出的實質(zhì)性特點和顯著的進(jìn)步，該實用新型有實質(zhì)性特點和進(jìn)步。(三)實用性 實用性是指該發(fā)明或者實用新型能夠制造或者使用，并且能夠產(chǎn)生積極效果。
3.對權(quán)利行使的內(nèi)容進(jìn)行限制
在我國，主要表現(xiàn)為（1）強(qiáng)制實施許可 強(qiáng)制許可也稱非自愿許可，是指國家院專利行政部門根據(jù)具體情況，不經(jīng)專利權(quán)人同意，通過行政程序授權(quán)他人實施發(fā)明或者實用新型專利的一種法律制度。（2）不構(gòu)成專利侵權(quán)的使用行為，包括先用權(quán)人的實施，專利權(quán)的用盡，為科學(xué)研究和實驗?zāi)康牡氖褂茫R時過境。（3）國家計劃許可，對國家利益或者公共利益具有重大意義的國有企事業(yè)單位的發(fā)明專利，國務(wù)院有關(guān)主管部門和省級人民政府經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)，可以決定在批準(zhǔn)的范圍內(nèi)推廣應(yīng)用，允許指定的單位實施，由實施單位按照國家規(guī)定向?qū)＠麢?quán)人支付使用費(fèi)。對于中國集體所有制單位和個人的發(fā)明專利，參照前述規(guī)定辦理。
4.對專利權(quán)行使期限的限制。
我國《專利法》第42 條明確規(guī)定，發(fā)明專利權(quán)的期限為20 年，實用新型專利權(quán)和外觀設(shè)計專利權(quán)的期限為10 年，均自申請日起計算。
三、專利權(quán)保護(hù)和限制背后的利益博弈
專利權(quán)的保護(hù)和限制實際上是專利權(quán)人利益和社會公共利益之間的一場博弈。
1. 專利權(quán)保護(hù)的意義
對專利權(quán)進(jìn)行保護(hù)就有重大意義。一是要鼓勵創(chuàng)新, 通過賦予智力創(chuàng)造者一定的專有性權(quán)利, 使其得到物質(zhì)上與精神上的補(bǔ)償, 以此來調(diào)動人們的創(chuàng)造積極性, 使得更多的創(chuàng)新成果產(chǎn)生; 二是促進(jìn)新技術(shù)、新知識的傳播和利用, 從而推動整個社會科技的進(jìn)步與經(jīng)濟(jì)的發(fā)展, 造福于人類。
保護(hù)專利權(quán)的目的在于鼓勵發(fā)明創(chuàng)造，增進(jìn)人類精神與物質(zhì)文明之豐盛。專利制度有利于鼓勵發(fā)明創(chuàng)造,促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展和技術(shù)進(jìn)步,是創(chuàng)新的激勵手段和機(jī)制。如果一項新產(chǎn)品一旦被生產(chǎn)出來后就在實質(zhì)上進(jìn)入了被任何人可以自由利用的狀態(tài), 創(chuàng)新的動機(jī)就會受到嚴(yán)重削弱。專利法律制度, 實質(zhì)上就是從產(chǎn)權(quán)的角度對發(fā)明創(chuàng)造進(jìn)行激勵的制度。因此, 如果沒有合理的專利權(quán)保護(hù)，抑制知識產(chǎn)品的生產(chǎn)者的創(chuàng)新積極性, 導(dǎo)致知識產(chǎn)品的供給不足, 因為知識生產(chǎn)的主要方式是個體生產(chǎn)方式,每個知識生產(chǎn)者為獲取知識都必須從事大量的實踐活動并耗費(fèi)大量的人力、物力、財力, 如果知識生產(chǎn)者的耗費(fèi)得不到相應(yīng)的補(bǔ)償, 知識生產(chǎn)者的投入得不到相應(yīng)的利益, 那么知識生產(chǎn)就會因不具備健全的補(bǔ)償機(jī)制與激勵機(jī)制而萎縮。如果沒有專利制度的保護(hù), 其他競爭者將可以以極低的成本進(jìn)行仿冒。這就會產(chǎn)生一個“搭便車”的問題。這種傾向直接導(dǎo)致的結(jié)果就是, 沒有企業(yè)愿意從事科學(xué)創(chuàng)造活動, 而是等待他人投資科研活動獲得成果后, 進(jìn)行仿冒, 這樣, 最終可能減少發(fā)明創(chuàng)造,并因此減少社會財富。
2. 專利權(quán)限制的意義
專利權(quán)的限制, 是對權(quán)利人的專有權(quán)利行使的限制, 其功能在于通過適度的限制, 平衡權(quán)利人與社會公眾之間的利益然而授予專利權(quán)容易產(chǎn)生壟斷。專利權(quán)法本身是一種授予權(quán)利人在一定時間內(nèi)的專有權(quán)即法定壟斷、在一定程度上排除競爭的制度。發(fā)明者一旦取得了保護(hù)，首先，其獨家的產(chǎn)品就可能因為技術(shù)上的優(yōu)越而奇貨可居，而就可以使出獨占廠商的生產(chǎn)策略，導(dǎo)致無效率和社會福利的減低。其次，發(fā)明者經(jīng)常透過授權(quán)由他人來生產(chǎn)及銷售，但因為其取得專利權(quán)，擁有極為強(qiáng)勢的締約地位，為了追求最大化的自利，在與他人訂立授權(quán)契約時，便容易利用其優(yōu)勢而造成排除競爭或限制競爭等不公平的經(jīng)濟(jì)秩序。專利對于發(fā)明創(chuàng)造具有兩面性, 一方面, 它可能鼓勵產(chǎn)生更多的發(fā)明創(chuàng)造; 另一方面, 它可能阻礙發(fā)明創(chuàng)造的廣泛應(yīng)用。這是因為專利保護(hù)最為直接的影響是對那些擁有知識和具有創(chuàng)造能力的人有利, 同時提高了那些沒有知識和創(chuàng)造能力的人的使用成本。在大多數(shù)科技基礎(chǔ)薄弱的發(fā)展中國家, 通過鼓勵國內(nèi)創(chuàng)新這一模式取得利益的作用微弱, 但這些國家仍然要面對由保護(hù)技術(shù)(主要是國外的) 所帶來的成本。
綜上所述，專利權(quán)的過度保護(hù)會阻止技術(shù)的廣泛應(yīng)用，會帶來經(jīng)濟(jì)上的低效率，使公眾付出高昂的不合理代價，阻礙社會的整體利益的提升。因此, 為防止權(quán)利人濫用權(quán)利, 維護(hù)國家利益和社會公共利益, 需要對權(quán)利人之權(quán)利給予一定的限制。
四、在利益平衡中構(gòu)建我國的專利制度
專利制度面臨兩方面的任務(wù), 一是提供足夠的創(chuàng)新動力, 這就需要較強(qiáng)的專利保護(hù), 二是促進(jìn)新技術(shù)的研發(fā)、融合及知識的增長, 這需要適當(dāng)限制權(quán)利人的權(quán)利范圍, 以保護(hù)公共利益。所以專利權(quán)法必須在公共利益和個人利益中進(jìn)行平衡，確定專利權(quán)保護(hù)的范圍、時間、方式，兼顧個人和社會利益，促進(jìn)社會發(fā)展，從而使社會福利達(dá)到最優(yōu)�？偠灾诖_定專利權(quán)的邊界時，必須要在專利權(quán)人對其專利技術(shù)的壟斷和社會公眾對其的合法需求之間尋求平衡。如果對專利權(quán)的保護(hù)過強(qiáng)，將會損害公眾接近和利用專利產(chǎn)品及信息的權(quán)利和利益，不僅不能刺激有效的科學(xué)創(chuàng)造活動，還可能影響新技術(shù)的傳播和使用，妨礙技術(shù)進(jìn)步，造成不必要的社會成本；反之若對專利權(quán)的保護(hù)不足，將嚴(yán)重影響人們的創(chuàng)新激情，使技術(shù)進(jìn)步的源動力嚴(yán)重不足。
專利法本身是作為平衡專利權(quán)人的壟斷利益與社會公共利益而作出的制度設(shè)計, 旨在激勵發(fā)明創(chuàng)造和對專利產(chǎn)品需求的社會利益之間實現(xiàn)理想的平衡。對個人利益與社會公共利益的協(xié)調(diào)，也要求在個人和社會之間尋求適當(dāng)平衡。這種平衡，實質(zhì)上是尋求在激勵知識創(chuàng)造和對知識、信息的限制之間適當(dāng)平衡點的過程在專利法的整個歷史發(fā)展過程中, 利益平衡始終是專利法發(fā)展的主旋律。從1883 年最早涉及保護(hù)專利權(quán)的《巴黎公約》到1995 年WTO 成立時生效的《知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)協(xié)議》中確立的目的是促進(jìn)技術(shù)的革新、技術(shù)的轉(zhuǎn)讓與技術(shù)的傳播, 以有利于社會及經(jīng)濟(jì)福利的方式去促進(jìn)技術(shù)知識的生產(chǎn)者與使用者互利, 并促進(jìn)權(quán)利與義務(wù)的平等。
歷史告訴我們, 一個國家能夠通過制定適當(dāng)?shù)膶＠贫? 以利于學(xué)習(xí)技術(shù), 促進(jìn)其工業(yè)化目標(biāo)的實現(xiàn)。從各國的專利制度發(fā)展歷史來看，國家的經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平與對專利權(quán)的保護(hù)強(qiáng)度成正比關(guān)系。即在同一時期內(nèi)，發(fā)達(dá)國家對專利權(quán)的保護(hù)程度要強(qiáng)于發(fā)展中國家。這一方面是出于本國經(jīng)濟(jì)技術(shù)發(fā)展的需要，另一方面也是發(fā)達(dá)國家借以在國際市場上掠奪發(fā)展中國家資源的一種策略。近年來，發(fā)達(dá)國家通過不斷地制定和修改知識產(chǎn)權(quán)立法，導(dǎo)致知識產(chǎn)權(quán)尤其是專利權(quán)的不斷擴(kuò)張，逐漸將其演變成為它們在國際社會中爭奪市場、壟斷資源、進(jìn)行信息時代“圈地運(yùn)動”的工具。面對這樣的情形，我們必須冷靜地思考，而不應(yīng)盲目隨從。
對最優(yōu)專利制度的設(shè)計,應(yīng)當(dāng)在專利壟斷帶來的社會福利損失和激勵創(chuàng)新之間尋求平衡。因此，我們必須從本國的國情出來，制定出適合本國經(jīng)濟(jì)發(fā)展的，平衡專利權(quán)人利益和社會公共利益的專利權(quán)保護(hù)和限制制度。
