[ 張宏思 ]——(2011-11-15) / 已閱81540次
2、近、現(xiàn)代中國(guó)革命的歷史積淀
近、現(xiàn)代中國(guó)革命可謂波瀾壯闊、翻天覆地，充滿了變革與保守、傳統(tǒng)與現(xiàn)代、東西方文化的劇烈碰撞。它作為一種晚近的巨大的歷史存在，直接制導(dǎo)著當(dāng)代中國(guó)社會(huì)發(fā)展的價(jià)值取向、行為模式、未來(lái)走向。早年中國(guó)共產(chǎn)黨根據(jù)地時(shí)期的立憲實(shí)踐就已經(jīng)預(yù)設(shè)了當(dāng)代中國(guó)的基本政治框架、政治運(yùn)作方式。如以階級(jí)成分區(qū)分政治上的敵、我、友，共產(chǎn)黨對(duì)國(guó)家和社會(huì)事務(wù)的一元化領(lǐng)導(dǎo)，軍事化、半軍事化的行政方式，共產(chǎn)黨對(duì)軍隊(duì)的絕對(duì)控制，黨政高度一體、互為表里等等。
程思遠(yuǎn)先生曾任第五屆全國(guó)人大常委會(huì)副委員長(zhǎng)，他在1982年3月9日憲法修改委員會(huì)第二次會(huì)議分組討論時(shí)指出：
希望我們的社會(huì)主義法制把習(xí)慣法和成文法同時(shí)并重。中國(guó)共產(chǎn)黨遠(yuǎn)在建國(guó)以前，已積累了領(lǐng)導(dǎo)解放區(qū)的豐富經(jīng)驗(yàn)。新中國(guó)建立三十二年來(lái)，統(tǒng)治國(guó)家的經(jīng)驗(yàn)更加豐富。我們一方面應(yīng)尊重中國(guó)共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)國(guó)家建設(shè)的優(yōu)良傳統(tǒng)，另一方面要制定成文法以補(bǔ)充傳統(tǒng)經(jīng)驗(yàn)的不足。……在我國(guó)，人民代表大會(huì)是最高權(quán)力機(jī)關(guān)，實(shí)際上中共中央才是最高領(lǐng)導(dǎo)機(jī)構(gòu)，因?yàn)槲覀兊狞h和國(guó)家領(lǐng)導(dǎo)人都是黨中央提出來(lái)的。這是歷史傳統(tǒng)，不容改變。所以，憲法沒(méi)有把黨的領(lǐng)導(dǎo)明確表示出來(lái)，并不等于輕視、漠視黨的領(lǐng)導(dǎo)，因?yàn)槲覀兪亲鹬貧v史傳統(tǒng)的。尊重歷史是社會(huì)主義的一個(gè)基本原則。黨的領(lǐng)導(dǎo)和四項(xiàng)基本原則要在整個(gè)憲法中而不一定在憲法的具體條文之中體現(xiàn)出來(lái)。將來(lái)進(jìn)行憲法教育時(shí)，要向全國(guó)人民說(shuō)明，四項(xiàng)基本原則雖然在條文中沒(méi)有表述，實(shí)際上還是要堅(jiān)持的。②
在同一次會(huì)議上，就設(shè)立“中華人民共和國(guó)中央軍事委員會(huì)”作為國(guó)家機(jī)構(gòu)的議題，修憲委員會(huì)副主任彭真說(shuō)：1975年、1978年憲法都規(guī)定中國(guó)共產(chǎn)黨由中央主席統(tǒng)帥，這有缺陷。國(guó)家的軍隊(duì)、人民的軍隊(duì)，由中華人民共和國(guó)軍委主席統(tǒng)帥。修憲委委員劉瀾濤指出：設(shè)軍委是完備人民民主制的表現(xiàn)。軍隊(duì)一直黨領(lǐng)導(dǎo)的，它有歷史的原因，反映歷史，中間是曲折的。楊秀峰委員附議道：反映現(xiàn)實(shí)、反映歷史，軍委納入國(guó)家機(jī)構(gòu)，很有必要。③
上述 “歷史傳統(tǒng)”、“ 歷史的原因”當(dāng)指涉現(xiàn)代中國(guó)數(shù)十年間形成的黨權(quán)優(yōu)位、黨國(guó)
① 劉澤華／主編：《中國(guó)傳統(tǒng)政治哲學(xué)與社會(huì)整合》，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社2000年11月初版，分別見(jiàn)第159頁(yè)、第164頁(yè)、第167頁(yè)。
② 許崇德／著：《中華人民共和國(guó)憲法史》，福建人民出版社2003年4月初版，第653－654頁(yè)。
③ 出處同②，見(jiàn)第687頁(yè)。
難分、黨軍一體的歷史傳統(tǒng)，流風(fēng)所至，仍然強(qiáng)烈地形塑著當(dāng)代中國(guó)政治權(quán)力架構(gòu)的基本形態(tài)。
承認(rèn)近、現(xiàn)代中國(guó)革命歷史傳統(tǒng)在當(dāng)代的巨大慣性，其一，有助于理解當(dāng)代中國(guó)相關(guān)憲法慣例的成因和精神；其二，可資強(qiáng)化憲法慣例的權(quán)威性；其三，可為憲法慣例的生成提供思想支撐；其四，可引為憲法慣例的先例或制度框架；其五，可從中汲取成就憲法慣例的得失利弊和立法的經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)。
3、與現(xiàn)代化相伴生的大規(guī)模成文化制度建構(gòu)運(yùn)動(dòng)，擠壓了憲法慣例的生存發(fā)展空間。
新中國(guó)成立后，社會(huì)能夠徐紆發(fā)展的時(shí)間相當(dāng)短暫，較長(zhǎng)時(shí)間內(nèi)盛行著激進(jìn)的現(xiàn)代化變革思潮、洋溢著無(wú)情“破舊”的沖動(dòng)。為了迅速推進(jìn)現(xiàn)代化，即推進(jìn)以工業(yè)化和技術(shù)主義為表征的民族國(guó)家實(shí)力的超常增長(zhǎng)，在制度建設(shè)上，國(guó)家奉行全面立法、激進(jìn)改革，成文法得到大規(guī)模的擴(kuò)張，地位益加顯要。而那些尊重歷史、理性中庸、群體和諧等傳統(tǒng)觀念以及需要長(zhǎng)期涵養(yǎng)方能生成、鞏固的“軟制度”，如習(xí)慣、慣例等等，在現(xiàn)、當(dāng)代中國(guó)急速的制度轉(zhuǎn)型進(jìn)程中被有意、無(wú)意地忽視、拋棄了。蘇力先生曾評(píng)論道：
我國(guó)法學(xué)理論和法律實(shí)踐不重視對(duì)習(xí)慣的研究和吸納，主要是國(guó)家現(xiàn)代化和民族國(guó)家建立的任務(wù)使然。①
仔細(xì)盤(pán)點(diǎn)，我們并沒(méi)有多少豐厚的立法財(cái)富和法治文化新生資源可資憑恃。立法先天的不足和后天的棄舊冒進(jìn)，導(dǎo)致很多憲法制度只能從頭實(shí)踐，“在干中學(xué)，在學(xué)中干”，“摸著石頭過(guò)河”，逐步積累實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，進(jìn)行艱難的理論提煉和立法試驗(yàn)。經(jīng)驗(yàn)成為新中國(guó)制度建設(shè)的最主要的資源。特殊的歷史進(jìn)程，使這些累積的經(jīng)驗(yàn)、理論總結(jié)和制度建設(shè)成果，尤其是憲法性的制度，常�；齑嬖趫�(zhí)政的共產(chǎn)黨的制度文本以及“黨和國(guó)家”的憲法性活動(dòng)中，積淀為大量的憲法慣例。如重要政治人事任命由共產(chǎn)黨內(nèi)先行議決、執(zhí)政的中國(guó)共產(chǎn)黨與參政議政的民主黨派之間的領(lǐng)導(dǎo)被領(lǐng)導(dǎo)關(guān)系等等。這里既有立法粗疏的一面，也有制度轉(zhuǎn)型必然帶來(lái)的法律興替中的混亂情勢(shì)，也不乏興邦治國(guó)的政治智慧結(jié)晶。今天探討中國(guó)的憲法慣例，旨在借用西方的學(xué)術(shù)話語(yǔ)、汲取他國(guó)的立法智慧來(lái)考察中國(guó)的當(dāng)代憲法現(xiàn)象，以他山之石來(lái)琢磨富饒而粗礪的中國(guó)憲法資源之璞。
五、憲法慣例的積極意義、固有缺陷及制度完善
（一）憲法慣例作為當(dāng)代國(guó)家客觀存在的一種憲法淵源，自有其獨(dú)特的現(xiàn)實(shí)意義。
一是憲法慣例執(zhí)行難度和成本較低。原因在于眾多憲法主體，特別是民眾，對(duì)于慣例的認(rèn)知程度較高，思想上共識(shí)較多，情感親和，行為幾成慣習(xí)，往往是風(fēng)行草偃、不令而行，責(zé)任的承擔(dān)多是自愿的或自律的，執(zhí)行成本多為各相關(guān)方依慣習(xí)所分擔(dān)。
二是憲法慣例較成文法能更為敏感地反映政治氣候、更加適配客觀現(xiàn)實(shí)的需求，有助于彈性地處理憲法變遷與穩(wěn)定之間的緊張關(guān)系。憲法慣例主要用以彌補(bǔ)成文憲法在規(guī)范的具體化以及在保持對(duì)社會(huì)需求的敏感性、適配性方面的明顯缺陷，藉以促進(jìn)立憲宗旨的實(shí)現(xiàn)。正如龔祥瑞先生所言：
政府或從政的人之所以必須遵守這些準(zhǔn)則，是因?yàn)檫@些準(zhǔn)則能把法律搞活；能使憲法和流行政治觀念（時(shí)代潮流）相一致。②
童之偉先生倡言：
應(yīng)從研究憲法的功能入手，著手構(gòu)建或改善憲法的機(jī)制設(shè)置，形成現(xiàn)實(shí)與規(guī)范之間的良性互動(dòng)。正如美國(guó)前總統(tǒng)威爾遜所指明的那樣，憲法必須成為“活的機(jī)關(guān)”、“憲
① 蘇力：“當(dāng)代中國(guó)法律中的習(xí)慣”，載《法學(xué)評(píng)論》2001年第3期。
②龔祥瑞／著：《比較憲法和行政法》，法律出版社1985年版，第96頁(yè)。
法的實(shí)質(zhì)是國(guó)民的思想與習(xí)慣”，憲法必須隨著國(guó)民生活的變遷而生長(zhǎng)發(fā)展。①
憲法慣例的這種適應(yīng)性，對(duì)憲政實(shí)踐提出了新的要求。這一點(diǎn)似乎提示我們：在社會(huì)急劇轉(zhuǎn)型期，新的憲法規(guī)范不宜匆促入憲。不妨經(jīng)由種種博弈，使規(guī)范飽經(jīng)社會(huì)生活的歷練淘洗，以充分顯現(xiàn)其盡可能多的可能性和發(fā)展極限，逐漸成為政治和社會(huì)生活的慣例，待國(guó)泰民安、海晏河清之時(shí)再入憲典。
（二）憲法慣例固有的“缺陷”或“軟肋”。
需要從幾方面來(lái)具體看待：
其一，憲法慣例的國(guó)家強(qiáng)制力較弱。成文法多強(qiáng)求行為的規(guī)整有序，憲法慣例則源自個(gè)性化、多元化的行為，他人是否應(yīng)一體遵行，本不必過(guò)多拘束。從另一個(gè)角度考慮，把法律的實(shí)施僅僅依賴(lài)于強(qiáng)制是一種較低層次的行法觀念。如一位美國(guó)學(xué)者所說(shuō)：
我們的公法，就其效力來(lái)說(shuō)，來(lái)與廣大人民對(duì)其基本生活條件的接受。人民的接受，而不是形式上的法律機(jī)構(gòu)，是法律得以貫徹執(zhí)行的決定性力量。②
人民的同意是公權(quán)機(jī)關(guān)強(qiáng)制力的合法性之源。正是社會(huì)控制權(quán)力不斷膨脹的現(xiàn)代國(guó)家加強(qiáng)了法律的強(qiáng)制力，才使之凸顯為法律的明顯特征。僅就法律的本義而言，強(qiáng)制強(qiáng)度大小不應(yīng)成為判斷是否適格法律的不二法門(mén)。而慣例的強(qiáng)制力稍弱，也許正是它的優(yōu)長(zhǎng)之處。許多社會(huì)規(guī)范的執(zhí)行原本可以變通或存在有限選擇余地的，違反慣例可因受到社會(huì)譴責(zé)而引發(fā)自責(zé)、自省、自律意識(shí)，但不必非得承受法律明示的不利強(qiáng)制后果。這或許是成熟規(guī)范的內(nèi)在需要和立法、行法的智慧所在。
其二，違反憲法慣例難以訴諸司法救濟(jì)。由于判斷慣例行為違法與否、承擔(dān)何種責(zé)任及如何追究責(zé)任人等，并無(wú)明文規(guī)定；對(duì)疑似違憲行為，一般也沒(méi)有明確的成文法依據(jù)。對(duì)于成文法系國(guó)家，這無(wú)疑是一種違憲救濟(jì)方面的法律缺憾，現(xiàn)實(shí)中往往求助于政治道德或社會(huì)輿論的約束。不過(guò)，對(duì)于某些違反憲法慣例的行為，硬性追訴似乎也非上策，或者可能導(dǎo)致司法、政治、社會(huì)成本過(guò)大，或者有違法治精義，適得其反。有無(wú)更合理有效的制約辦法？有待于憲政實(shí)踐為自己開(kāi)辟出路。
（三）對(duì)于完善憲法慣例制度的若干思考
1、宜從更高和更廣闊的層面看待立憲活動(dòng)中的“成文法中心主義”，注意培育非成文法規(guī)范體系，以涵養(yǎng)成文法、補(bǔ)正成文法的固有缺陷和弊端，使兩類(lèi)規(guī)范得以相輔相成、協(xié)調(diào)演進(jìn)。這是因?yàn)椋瑥膶?duì)社會(huì)生活發(fā)生作用的廣度和有效性考察，成文法只是非成文法海洋中的很小的點(diǎn)綴而已。成文法中心主義也正是在這樣一個(gè)對(duì)比懸殊的背景下，作為一種需要加強(qiáng)的制度建設(shè)領(lǐng)域而被一再?gòu)?qiáng)調(diào)，使人產(chǎn)生了成文法強(qiáng)大有效的錯(cuò)覺(jué)。
2、修憲乃牽一發(fā)動(dòng)全身、極為敏感的國(guó)家大事。為減輕多年來(lái)政策性頻繁修憲過(guò)多的副作用、和平地實(shí)現(xiàn)憲法變遷，宜采用自覺(jué)創(chuàng)設(shè)憲法慣例的“靜悄悄的”修憲方式，結(jié)合其它方式，如憲法解釋、憲法判例等來(lái)達(dá)成目標(biāo)。從上世紀(jì)80年代至今，我國(guó)一直處在一個(gè)現(xiàn)代化的加速轉(zhuǎn)型期，在法律的立、改、廢之間存在著廣闊的空間，也正是醞釀、生發(fā)和確立憲法慣例，為成文憲法進(jìn)行制度鋪墊，催生新憲法的難得的歷史機(jī)遇期。穩(wěn)定而活躍的政治、社會(huì)環(huán)境正是憲法慣例生成的最好溫床。
3、法治的制度前提之一是健全的成文法律體系。當(dāng)前需要我們從事的乃是大量的立法基礎(chǔ)工作，其中之一就是厘清浩繁蕪雜的以經(jīng)驗(yàn)、習(xí)慣、慣例面目出現(xiàn)的非成文制度的基本情況，以合理劃分成文、非成文法律的界域，為科學(xué)制訂立法規(guī)劃、創(chuàng)制法律規(guī)范提供有價(jià)值的制度參照物。憲法領(lǐng)域的基礎(chǔ)工作亦不例外。民國(guó)時(shí)期曾有過(guò)官方倡導(dǎo)的大規(guī)模的民事習(xí)慣調(diào)查活動(dòng)。今天，為了改善憲政、更有效地依憲治國(guó)，有必要倡導(dǎo)對(duì)于憲法慣例的調(diào)查、總結(jié)活動(dòng)。
① 童之偉：“良性違憲與憲法實(shí)施靈活性的底線”，載《法權(quán)與憲政》，山東人民出版社2001年版，第558頁(yè)。另參見(jiàn)（美）迦納／著：《政治科學(xué)與政府》，商務(wù)印書(shū)館1947年12月第5版，第844－856頁(yè)。
② （美）伯納德·施瓦茨／著，王軍／等／譯：《美國(guó)法律史》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1990年版，第60頁(yè)。
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