[ 彭箭 ]——(2004-5-24) / 已閱16176次
無效擔保民事責任的裁量
作者：彭箭 江西省吉水縣人民法院
內(nèi)容提要：無效民事責任屬締約過失責任,它區(qū)別于侵權(quán)責任與契約責任,現(xiàn)行法律對無效擔保合同民事責任的歸責采比較過失責任相抵原則,比較過失責任相抵在確定無效擔保民事責任中存在許多問題。由于擔保合同中擔保行為的無償性，法律對其應有特別的保護，該保護應延伸到無效歸責賠償方面，且擔保合同屬從合同，其無效賠償責任也具有附從性、補充性，為此，借鑒有限制的比較過失規(guī)則裁量無效擔保民事責任具有可行性及合理性。
關(guān)鍵詞：擔保無效、締約過失責任、比較過失、限制比較過失
無效擔保是指擔保合同因缺乏法定生效要件而被人民法院或仲裁機構(gòu)確認為無效。擔保合同被確認為無效后，不產(chǎn)生擔保責任，但并不是不產(chǎn)生其他任何責任。目前理論上較為一致的觀點認為無效擔保合同的民事責任屬締約過失責任。所謂締約過失責任是指在合同訂立過程中，一方因違背其依據(jù)誠實信用原則所產(chǎn)生的義務，而致另一方的信賴利益的損失，并應承擔損害賠償責任。此后，這一理論擴充和發(fā)展至合同無效或撤銷的情形。但擔保合同的無效在實踐中不僅僅因一方違背誠信原則所產(chǎn)生的義務，而往往是雙方的混合過錯所產(chǎn)生的無效，而且擔保合同從屬于其所擔保的主合同，故其締約過失責任的歸責規(guī)則與賠償范圍有其特殊性。
一、我國現(xiàn)行法律對擔保無效民事責任的規(guī)定。
我國《擔保法》第5條第2款規(guī)定：擔保合同被確認為無效后，債務人、擔保人、債權(quán)人有過錯的，應當根據(jù)其過錯各自承擔相應的民事責任。為了彌補該條法律規(guī)定內(nèi)容的單薄性，增強實踐中的可操作性，最高人民法院關(guān)于適用擔保法若干問題的解釋對無效擔保的民事責任作了比較詳細的規(guī)定，其中一般性規(guī)定有：如第7條規(guī)定，主合同有效而擔保合同無效，債權(quán)人無過錯的，擔保人與債務人對主合同債權(quán)人的經(jīng)濟損失，承擔連帶賠償責任；債權(quán)人，擔保人有過錯的，擔保人承擔民事責任的部分，不應超過債務人不能清償部分的二分之一。第8條規(guī)定：主合同無效而導致?lián)：贤瑹o效，擔保人無過錯的，擔保人不承擔民事責任；擔保人有過錯的，擔保人承擔民事責任的部分，不應超過債務人不能清償部分的三分之一。此外，還有些特殊條文的規(guī)定，如第4條規(guī)定：董事、經(jīng)理違反《中華人民共和國公司法》第60條的規(guī)定，以公司資產(chǎn)為本公司股東或者其他個人債務提供擔保的，擔保合同無效。除債權(quán)人知道或者應當知道的外，債務人，擔保人應當對債權(quán)人的損失承擔連帶賠償責任。第18條規(guī)定：企業(yè)法人的職能部門提供保證的，保證合同無效。債權(quán)人知道或者應當知道保證人為企業(yè)法人的職能部門的，因此造成的損失由債權(quán)人自行承擔。債權(quán)人不知保證人為企業(yè)法人的職能部門，因此，造成的損失可參照擔保法第5條第二款的規(guī)定和第29條的規(guī)定處理。第56條第2款規(guī)定，法律規(guī)定登記生效的抵押合同，抵押人違背誠實信用原則拒絕辦理抵押登記致使債權(quán)人受到損失的，抵押人應承擔賠償責任。
上述法律解釋除了幾條特殊條文規(guī)定排除債權(quán)人請求擔保人賠償權(quán)利的情況及明確規(guī)定擔保人在故意的情況下承擔賠償責任外，其一般性的規(guī)定對債權(quán)人、債務人，擔保人的過錯等同對待，實行過失相抵原則，即對各方當事人的過錯，兩相較量，責任相抵以確定責任的有無及范圍。由于擔保職能在于促進資金融通、保障債權(quán)的實現(xiàn)，故該原則在確定無效擔保民事責任中也特別強調(diào)了對債權(quán)的保護，卻忽略了擔保人信賴利益等的保護。
二、現(xiàn)行法律在確定無效擔保賠償責任中的主要問題。
1、現(xiàn)行法律所采的比較過失責任相抵規(guī)則非常復雜，確定過錯比例困難，管理成本太高。比較過失，就是要求當事人按照與其過失相適的比例承擔損害賠償，并實行責任相抵，在賠償權(quán)利人也存在過錯的情況下，減輕、免除賠償義務人的賠償責任。但畢竟過錯屬一種主觀意志狀態(tài)，是抽象的事實，由于受前蘇聯(lián)民法主觀過錯說的影響，也沒有具體衡量過失的客觀標準。再加上過錯在客觀現(xiàn)實中表現(xiàn)出紛繁的形態(tài)，其有單純的過錯形式，更有混合過錯形式，而對于混合過錯形式，又有多種具體結(jié)合形式，如果把過失行為再細分，另外再考慮到擔保人的行為和債權(quán)人的行為作用的先后順序或是否存在意思聯(lián)絡的情形，情況更為復雜。由于我國過錯責任理論研究不夠深入，過失責任也僅有疏忽大意的過失和過于自信的過失之分，而沒有劃分過失等級，所以在實踐中要確定雙方之間的過錯比例是非常困難的事情，尤其是當事人之間從事的不是同一種行為的時候，就當事人之間的過錯比例達成一致意見恐怕就更難，人們不得不浪費大量的精力，求證一切可能的因素，并采自由心證原則，以劃分各方當事人的過錯比例，兩相較量。所以，盡管最高院關(guān)于適用擔保法的解釋規(guī)定了無效擔保人在混合過錯下賠償額不超過債權(quán)人的經(jīng)濟損失的二分之一或三分之一，但是這仍然是一個上限規(guī)定，具體比例金額仍然是困擾人們的自由裁量的范圍，實踐處理中意見有別、結(jié)果各異。這樣復雜的價格體系，帶來巨大的管理成本，效率較低，這也是普通法庭在傳統(tǒng)上拒絕此規(guī)則的原因。當然，如果這樣高昂的代價能夠換來公平離我們較近一些，或許也是值得的。但到目前為此，還沒有這一方面具有說服力的實證分析。
2、現(xiàn)行法律比較過失責任相抵規(guī)則沒有發(fā)揮最佳預防的激勵機制。
好的責任歸責原則，應當能夠產(chǎn)生一種激勵，在這樣的激勵之下，各方當事人自然地投入適當?shù)念A防，以免損失的發(fā)生。比較過失規(guī)則，一般來說，加害人存在采取最佳預防的激勵。但是，對于受害人而言，只有他預期加害人會采取最佳預防，從而有可能將損失轉(zhuǎn)移到自己身上，他才有動力采取最佳預防。如果他做出相反的判斷，他就可能不去預防或者不去投入最佳的預防，盡管很多情況下受害人的預防成本可能會是最低的。所以說比較過失責任相抵規(guī)則可能會大大削弱責任機制對當事人的激勵作用，它可能使當事人雙方都心存僥幸，從而使損失的發(fā)生率大大提高。特別是作為促進資金融通，保障債權(quán)實現(xiàn)的擔保合同，債權(quán)人一方單純地享有接受擔保權(quán)益的利益，而不給付任何對價，其屬于管理自己債權(quán)的行為，理應盡到善良管理人的充分注意，以預防無效擔保的發(fā)生，即其預防擔保無效的激勵因素最大，但由于比較過失相抵規(guī)則，它可能使投機的“擔保權(quán)人”獲得不應當有的賠償，甚至超過有效擔保合同履行利益的賠償，在這種責任機制下債權(quán)人沒有預防擔保無效的激勵，其總是心存僥幸，甚至于對擔保是否有效認為無關(guān)緊要。這種歸責規(guī)則無法發(fā)揮激勵債權(quán)人預防無效擔保的機制，盡管債權(quán)人的預防往往是最有效的，成本最低的。同時,擔保人簽訂擔保合同之時,其更未預見到無效賠償責任的承擔,故其往往是麻痹大意,以致無效擔保合同常有發(fā)生。
3、現(xiàn)行法律比較過失責任相抵規(guī)則有可能使無效擔保賠償責任超過有效擔保合同的履行責任，有違締約過失責任理論的賠償范圍的限制。締約過失責任和民法通則規(guī)定的無效民事行為所致責任后果決定，擔保無效賠償范圍只能是債權(quán)人相信保證合同有效但實際上卻無效所受的損失的賠償，即信賴利益的賠償。信賴利益的損失較難確定，在德國法上有“信賴利益不得超過履行利益”之原則，即不得超過信賴人因法律行為有效所可得的利益。許多大陸法國家的民法規(guī)定，信賴利益的賠償原則上不能超出履行利益。我們認為，這一原則具有一定的合理性。擔保合同被確認為無效后，其賠償?shù)姆秶鶕?jù)最高院關(guān)于適用擔保法的解釋第7條、第8條規(guī)定，為主合同債務人不能清償額。但是，保證合同雖屬從合同，其也有自己獨立的內(nèi)容,如合同有約定擔保債權(quán)的范圍，抵押合同、質(zhì)押合同中有抵押物、質(zhì)物的實際價值及約定的擔保債權(quán)的范圍等屬于擔保從合同的內(nèi)容，當該些內(nèi)容與主合同債權(quán)范圍不相一致，即約定擔保金額小于主合同債權(quán)范圍或抵押物，質(zhì)物價值小于主合同債權(quán)范圍時，無效擔保人的賠償范圍就很可能超過履行擔保合同的擔保責任。比如A銀行向B提供10萬元貸款，C以其享有的集體土地使用權(quán)（其實際價值為2萬元）。為該筆貸款與A簽訂了抵押擔保合同。后因B無力清償A銀行的貸款及其利息，A銀行要求C承擔無效擔保的賠償責任。本案中按現(xiàn)行法律的過失相抵原則，A與C對擔保無效都有過錯，如前所述，對其各自的過錯很難作詳實的劃分，實踐中一般按各自50%的過錯劃定，在這個過錯比例下，根據(jù)A的經(jīng)濟損失為10萬元，則C應承擔此損失的50%的責任即賠償A 5萬元的損失，其余50%的損失由A自行承擔。但A與C簽訂的抵押擔保合同有效履行金額僅為2萬元，其結(jié)果造成無效賠償責任超過了有效合同的履行責任,也大大超過擔保人可預見的損失,不利于無效擔保人正當權(quán)益的保護。此外，由于擔保合同無效，以致于無效擔保人在承擔無效賠償責任時，無法依據(jù)法律規(guī)定的擔保責任期間或先訴抗辯權(quán)等理由在賠償時進行抗辯，這實質(zhì)上也造成了擔保無效的賠償責任將可能超出擔保合同的履行責任，這與無效民事行為人賠償信其有效的相對人信賴利益損失的締約過失責任理論中信賴利益不得超出履行利益的理論相違背。
4、現(xiàn)行法律比較過失責任相抵歸責結(jié)果存在與立法初衷不協(xié)調(diào)情形。
對合同主體作適當限制是各國立法之通例，我國《擔保法》基于對社會公共秩序和債權(quán)人的利益的考慮，為了保證擔保主體能夠真正以自己的名義、能力承擔擔保責任，對擔保主體資格作了一定的限制，違反該法律限制的擔保合同無效。如法律規(guī)定，行政機關(guān)不得為保證人，學校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體不得為保證人，企業(yè)法人的分支機構(gòu)、職能部門未經(jīng)授權(quán)不得為保證人等。無效擔保合同的擔保人不承擔擔保責任，但在現(xiàn)行法律比較過失責任相抵歸責結(jié)果下，要求擔保人與債權(quán)人一樣具有預防擔保無效的充分注意義務，否則將承擔賠償責任，而其賠償責任的承擔與擔保法限制其作為擔保主體，主要考慮到該些主體承擔責任的能力有限的立法初衷不協(xié)調(diào)，這就造成法律因為主體沒有能力或不能以自己的名義承擔擔保責任而限制其作為擔保主體，但歸責結(jié)果卻又要求該些主體承擔賠償責任的循環(huán)中。如理論界就一直對行政機關(guān)是否應對無效擔保合同承擔賠償責任存在爭議，按當前我國法律所采的比較過失責任相抵規(guī)則認為，行政機關(guān)與債權(quán)人都應知法律的限制性規(guī)定，其對擔保無效都有過錯，行政機關(guān)應與債權(quán)人共同承擔責任，但由此產(chǎn)生一系列矛盾，因為行政機關(guān)的主要職能是行政管理職能，其資金來源于財政，要求其承擔賠償責任，必將占用社會管理資金，結(jié)果雖然保障了債權(quán)，但影響了行政機關(guān)行使社會管理職能，影響社會公共利益，并實質(zhì)上造成由國家財政承擔賠償責任的結(jié)果。雖有人主張利用預算外資金進行賠償，但如果沒有預算外的資金又將如何？無論如何，該歸責原則從法律的源頭上制造了法律白條的現(xiàn)象，與立法初衷相違。筆者認為，有必要對現(xiàn)行歸責原則進行改進，一定范圍內(nèi)限制債權(quán)人請求擔保人賠償?shù)臋?quán)利。
比較過失規(guī)則在邏輯上以其公平著稱，但在實踐中由于其管理成本太高，特別是人們對于過失比例的確定總是存在分歧，導致規(guī)則與公平的實現(xiàn)存在一定的差距。在英美法上，過失加受害人的過失規(guī)則在過去二百多年的時間里，不僅僅一直是習慣法國家占統(tǒng)治地位的過失類型，而且一直是這些國家中占統(tǒng)治地位的侵權(quán)責任規(guī)則，該規(guī)則是指只要受害人存在過失，其將喪失向侵害人請求賠償?shù)臋?quán)利。近年來，為避免受害人過失輕微而承擔過重的責任，該規(guī)則也有所發(fā)展，其中有限制的比較過失規(guī)則是迄今為止最為流行的比較過失類型。該規(guī)則有兩種類型：“威斯康星規(guī)則”、“新罕布什爾規(guī)則”，按照“威斯康星規(guī)則”，若原告的過失大于或者等于被告的過失，則禁止其索賠；按照“新罕布什爾規(guī)則”，只有原告的過失大于被告的過失時，才禁止其索賠。該兩種類型都對原告方的主觀注意義務要求嚴格，從而對被告方形成了特殊的保護。當然，有限制的比較過失規(guī)則在理論上會犧牲一定的公平，但實踐中追求絕對的公平是不可能的，且該規(guī)則簡單，社會管理成本低，有利于激勵受損方積極預防損失發(fā)生的可能，這也就在宏觀上追求了社會效益的最大化。在英美法上，侵權(quán)責任規(guī)則尚且有采用限制比較過失規(guī)則的現(xiàn)實性，而我們所謂的締約過失責任系在本不存在權(quán)利義務關(guān)系的主體間，基于誠信原則與衡平觀念，為保護交易安全所課的特別責任，特別是對于提供無償?shù)膿Ｐ袨�，因其行為的無償性，附從性，故對無效擔保人歸責時對其主觀注意義務要求應有所減輕，這些都為無效擔保賠償?shù)臍w責運用比較的方法學習、借鑒英美法上限制比較過失規(guī)則提供了理論基礎，該規(guī)則的借鑒將極大地豐富我國過錯責任歸責原則，增強預防無效行為的激勵機制，同時增加法律的明確性，預測性，并進一步規(guī)范法官的自由裁量權(quán)。
三、無效擔保民事責任裁量借鑒限制比較過失規(guī)則的可行性
（一）擔保合同的特殊性為限制比較過失規(guī)則適用提供了理論上的可行性。
1、從其內(nèi)容上來看，擔保合同屬單務、無償合同，根據(jù)合同雙方權(quán)利義務有無關(guān)聯(lián)性，可將合同分為雙務、單務合同。擔保合同中，擔保人只承擔擔保義務而沒有實體上的權(quán)利，債權(quán)人只享有擔保責任請求權(quán)而不對擔保人承擔義務，屬單務合同。擔保合同也是無償合同，根據(jù)合同的權(quán)利有無對價，分為有償與無償合同。擔保合同中債權(quán)人享有擔保責任請求權(quán)而不必向擔保人償付代價，為無償合同。至于債務人出于感激或友善心理可能給予保證人一定酬金或好處，由于債務人不是保證合同當事人，債務人與保證人之間系一種委托關(guān)系，與保證合同關(guān)系無關(guān)，不影響其合同的無償性。在大多數(shù)無償行為中，法律對無償給予財產(chǎn)或無償為他人工作的一方所要求的注意有所減輕，對有償善意取得的保護甚于對無償善意取得的保護。如我國《合同法》規(guī)定無償行為人僅對自己的故意或重大過失所造成的損失承擔責任，《合同法》第18條規(guī)定：因贈與人故意或者重大過失致使贈與的財產(chǎn)毀損，滅失的，贈與人應當承擔賠償責任；第19條規(guī)定：贈與的財產(chǎn)有瑕疵的，贈與人在附義務的限度內(nèi)承擔與出賣人相同的責任；第374條規(guī)定，保管是無償?shù)�，保管人證明自己沒有重大過失的，不承擔損害賠償責任；第406條規(guī)定：無償?shù)奈泻贤�，因受托人的故意或者重大過失給委托人造成損失的，委托人可以要求賠償損失。當因為是基于好意或不情之請，與債權(quán)人成立保證合同時，未獲得對價，保證人經(jīng)常為經(jīng)濟上的弱者，此種類型的保證，世界許多國家和地區(qū)均有保護保證人的法律規(guī)定。莫德斯丁在研究比較了大量史料后認為，古典法是按照下列方法來確定契約當事人責任的：如果債權(quán)人享有全部契約利益，那么債務人的責任止于故意（如委托契約和寄托契約）；如果債務人享有全部契約利益，那么債務人要盡最勤儉注意的義務（如使用借貸契約）；如果契約雙方當事人分享契約利益，那么債務人要就過失承擔責任。這就是羅馬人基于公平善良理念巧妙地適用利益原則維護締約當事人之間的利益均衡。正由于無償、單務行為合同內(nèi)的主觀注意義務有所減輕，所以在其因主觀過錯造成的合同無效的歸責時，對無償、單務行為人的注意義務也應有所減輕，法律也應給予特別的保護，現(xiàn)行法律比較過失責任相抵規(guī)則無法滿足給予特別的保護這一需要，而有限制比較過失規(guī)則對賠償請求人的注意義務要求嚴格，從而形成對賠償義務人的特別保護，這就對借鑒限制比較過失規(guī)則裁量無效擔保責任提出了客觀要求。
2、擔保合同的附從性
擔保合同為從合同，其產(chǎn)生、效力及其終止都從屬于擔保的主合同，其合同責任也具有補償性與順序性，主合同履行完畢，主合同終止，從合同不需要履行也終止；只有當主合同履行遇有障礙，擔保合同才補充履行。無效擔保人的賠償責任也同樣具有補償性、順序性，擔保合同被確認為無效后，無效擔保人賠償債權(quán)人的信賴利益的損失范圍為主合同債權(quán)人的經(jīng)濟損失，該損失屬主合同的損失，其與主合同債務人履行能力及其信用直接有關(guān),故其首要的、最終的責任承擔者應為債務人；當主合同已適當全面履行的時候，債權(quán)人不存在損失，無效擔保賠償也不復存在，只有主合同債務人不能清償時，無效擔保人才承擔賠償責任,其對損失的造成是間接的,責任也具有補充性。為此，對于無效“擔保人”承擔此損失的賠償責任，在主觀過錯上要求與主合同債權(quán)人、債務人等同起來，實行責任相抵，未免過于苛刻。而比較過失規(guī)則過分強調(diào)了對債權(quán)的保護，忽略了“擔保人”合法權(quán)益的保護，從而更助長了債務人逃避債務的清償。
綜上，由于擔保合同擔保行為的無償性、單務性，對其所要求的注意義務應有所減輕，法律對其也應有特別的保護；這種注意義務的減輕和法律的特別保護，應延伸到無效擔保的歸責當中。擔保合同的附從性，也決定了無效擔保賠償責任的附從性，這都為無效擔保民事責任的裁量借鑒限制比較過失規(guī)則提供了理論基礎。
（二）無效擔保合同信賴利益的賠償也排除比較過失責任相抵規(guī)則的適用
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