[ 何家弘 ]——(2000-9-27) / 已閱20279次
從證據(jù)調(diào)查到司法公正
主持人的話：嚴格地說來，司法機關(guān)受理的絕大多數(shù)案件首先都不是“法律糾紛”，而是“事實糾紛”。換言之，訴訟雙方的爭議多以事實為核心。誠然，法律上的爭議在某些案件中也會占有首要位置，但是，解決這些“法律糾紛”也總是以查明案件事實為基礎(chǔ)的。在我們復(fù)雜的司法程序中，“重調(diào)查研究，重證據(jù)”、“合法手段取得證據(jù)”等更多是停留在法律從業(yè)人員（包括公、檢、法、司以及律師等）觀念、思想層面上，遠未深入到具體行動上。這一點單從這些法律從業(yè)人員在處理訴訟案件過程中過多地“糾纏”于法律條文的熟練掌握和靈活運用程度，而不肯更多地把功夫花費在對案件事實的“刨根問底”上就能清楚可見。目前，國內(nèi)法律院系對證據(jù)法學(xué)普遍重視不夠，盡管有些學(xué)者對此十分重視并進行積極有益的探索，但研究成果遠不如其他熱門專業(yè)——比如經(jīng)濟法、民商法、國際經(jīng)濟法等豐碩，教材老化、師資后力不足，都成為證據(jù)法學(xué)極不發(fā)達的“證據(jù)”。讓人高興的是，已有更多的學(xué)者開始關(guān)注證據(jù)法學(xué)的進步和發(fā)展，而且，今年3月第九屆全國人民代表大會第一次會議期間，就有代表提出要起草一部“證據(jù)法”。中國人民大學(xué)法學(xué)院何家弘博士是我國在證據(jù)調(diào)查學(xué)方面頗有成就的學(xué)者。他的一些看法對證據(jù)法學(xué)的進步和發(fā)展有著重要的參考意義。
吳運浩（以下簡稱吳）：現(xiàn)在，司法公正問題日益為社會公眾所關(guān)注。的確，在司法過程中出現(xiàn)了數(shù)量不少的枉法裁判的冤假錯案，給當事人造成極大損害，甚至生命被無辜地剝奪了。這在很大程度上貶低了法律在公眾心目中的權(quán)威地位。在這些冤假錯案中，十有八九與司法機關(guān)在證據(jù)調(diào)查方面存在嚴重違法或錯誤有關(guān)。
何家弘（以下簡稱何）：的確存在你說的情況。在我們的司法過程中，司法機關(guān)有時對于證據(jù)的取得、核查以及認定工作不夠細致、全面，甚至采取非法手段獲得證據(jù)如刑訊逼供等，造成了冤假錯案。我本人曾接觸過一些這類案件，案中當事人最后都被弄得非常悲慘，當然可以按照國家賠償法獲得賠償，但是這些本來數(shù)量就很少的賠償金是無法補償當事人所受傷害的。這不能不引起我們對證據(jù)調(diào)查問題進行深刻反省和冷靜思考。
大家都知道，我國的法律傳統(tǒng)是重實體法，輕程序法。大陸法系國家大都有這么一個傾向；而英美法系國家的程序法相對發(fā)達得多。我國的法律體系是受大陸法系國家法律傳統(tǒng)影響很深遠的。我國的法律傳統(tǒng)還有一個特點，就是重刑輕民，建國后很長一段時間由于特殊的歷史背景，仍保持偏重刑事法律態(tài)勢。直至70年代末實行改革開放政策后，才有較大的改變：民事法律立法工作開始較大程度地發(fā)展，其中經(jīng)濟法日益發(fā)達�，F(xiàn)在似乎有點“重民輕刑”的趨勢。程序法隨著刑事訴訟法、民事訴訟法、行政訴訟法的陸續(xù)出臺而趨于完善，但作為程序法的重要組成部分——證據(jù)法并不發(fā)達。證據(jù)問題是涉及司法公正（或者說公正司法）的大問題。目前，重視證據(jù)還主要停留在口號上，事實上并未對此提起足夠的關(guān)注。我個人認為，司法公正更重要的是個案的公正，司法過程中的具體適用程序應(yīng)該是公正的，否則，法官對個案能否真正公正裁決令人懷疑。假設(shè)司法機關(guān)的錯案率僅是1%，那么對于司法機關(guān)來說，錯案比例似乎并不算很高，但對于這些個案中的當事人來說，就是100%。錯誤的法律后果讓弱小的當事人來承擔，簡直是毀滅一擊！司法公正，主要是要準確地認定案件事實，也就是案件的證據(jù)調(diào)查（其中當然包括證據(jù)的取得、核查以及認定等環(huán)節(jié)）問題，公正是最主要、最重要的。事實認定上存在偏差，那么司法公正就無從談起。從這個意義上講，事實認定是司法公正的基礎(chǔ)。實際上，嚴格來說，司法機關(guān)受理的絕大多數(shù)案件首先都不是“法律糾紛”，而是“事實糾紛”。換句話說，訴訟雙方的爭議多以事實為核心。盡管法律上的爭議在某些案件中也會占有首先位置。但是，解決這些“法律糾紛”也總是以查明案件事實為基礎(chǔ)的�，F(xiàn)在有些美國學(xué)者建議把英文中的“法律訴訟”（Lawsuit）一詞改為“事實訴訟”（Factsuit），這也從一個側(cè)面反映了在司法程序中查明案件事實的重要性。
吳：我贊同你剛才所說的“事實認定是司法公正的基礎(chǔ)”。的確，如果事實認定錯誤，案件裁決是不可能正確適當?shù)模痉ü@然是一句空話。而事實認定又是建立在對證據(jù)的獲取、核查和認定工作之上的。通過證據(jù)來推斷發(fā)生在過去的事件，可能會存在一定的不確定性，如果“較真”的話，就是為什么“一定是”或“一定不是”呢？畢竟事后收集信息的過程可能會出現(xiàn)這樣或那樣的誤差，事實是無法“原汁原味”地再現(xiàn)的。
何：是這樣的。在一個具體案件中，案件事實都是發(fā)生在過去的事件，從一定角度上講，都是“歷史”。這不僅僅是對當事人而言的，對公安人員、法官、檢察官以及律師來說更是如此。在司法過程中，司法人員無法直接感知案件的真實原況，只能通過證據(jù)來了解案件的本來面目。人們在事后收集和調(diào)取的證據(jù)到底是不是反映案件真實情況——過去發(fā)生過的事實呢？這里的確存在或多或少的不確定性問題，也就是說，誤差還是有的。從這個角度上講，司法人員與歷史學(xué)家的工作性質(zhì)很類似，都必須通過現(xiàn)存的材料去查明發(fā)生在過去的事件。用專業(yè)術(shù)語來說，就是所謂的“過去事實的重建”。誠然，無論是司法人員還是律師研究的所謂“歷史事件”都屬于“現(xiàn)代史”的范疇，而且一般都有活著的“歷史見證人”，比如像案件中的現(xiàn)場證人等，但是這并不能改變他們研究的性質(zhì)，甚至也不能減少其研究的難度。當面對“過去事實的重建”時，重建準確與否，成為解決案件的關(guān)鍵所在。這跟歷史學(xué)家研究歷史的“真”與“偽”相似。重建所得出的“事實”是否一定與案件發(fā)生時真實的情況嚴格相符？這有點像要求歷史學(xué)家從事史學(xué)研究要“忠于歷史原貌”一樣。人們對于發(fā)生在自己周圍的事件都有一定的傾向性，對這些事件的感知也都有一定的不完全性，不可能對事件的全部信息都清楚，從這個意義上講，人們在陳述這些事件或者就這些事件作出結(jié)論時都會有意無意地進行“歪曲”。怪不得人們對于歷史說“歷史？得看它是誰寫的！”司法人員對案件事實的認識也是這樣。由于主客觀條件的限制，司法人員對案件事實的認識也很難達到百分之百的準確�？赡艽蠹覍Υ嗽诟星樯弦粫r還無法接受這一結(jié)論，但它是由人們對案件中發(fā)生在過去的事實——“歷史事件”的認識規(guī)律所決定的，這一點也被司法實踐經(jīng)驗所證明。
的確，在證據(jù)調(diào)查過程中，我們有時不可避免地出現(xiàn)所謂“灰色地帶”，就是證據(jù)中存在非確定性的部分，大家大都是相信科學(xué)鑒定的，認為只要是科學(xué)鑒定肯定錯不了。其實不然，就拿筆跡鑒定來說吧，其中非確定性很強，很難說這個字一定是張三或者李四寫的。對于不完整的指紋進行技術(shù)鑒定，也是如此。轟動一時的辛普森案件，就連血跡中的DNA鑒定也拿辛普森沒辦法，其中辯方提出的很重要的一點：這種高精技術(shù)的鑒定也存在著極小可能的不確定性。我個人認為，在進行有些技術(shù)鑒定時，由于受客觀條件的限制，結(jié)論可能只是非確定性的一種意向，一種可能，而不是絕對肯定的意見。
吳：就目前法律體系而言，我國證據(jù)法是散見于各訴訟法中的，如刑事訴訟法、民事訴訟法、行政訴訟法以及一些法規(guī)或者司法解釋，還沒有一部系統(tǒng)的、體系化的證據(jù)專門法。今年九屆全國人大一次會議期間，就有代表提出議案，建議制定“證據(jù)法”。其主要理由是：我國至今沒有一部單行的證據(jù)法典。有關(guān)證據(jù)制度分別規(guī)定于民事訴訟法、行政訴訟法和刑事訴訟法之中。但限于篇幅，規(guī)定的內(nèi)容過于簡單，僅對一些重要的、原則性的方面作了規(guī)定，沒有對具體的內(nèi)容作出詳細的規(guī)定，可操作性不夠。建議制定一部專門的證據(jù)法，切實加強證據(jù)法制建設(shè)。
何：實際情況就是這樣的。上面已經(jīng)提到，在我國的法律體系中，證據(jù)法是極不發(fā)達的。那些散見于各訴訟程序法的證據(jù)法規(guī)則，也過于抽象，過于原則，缺乏可操作性。司法人員和律師更多是從實事求是的主觀態(tài)度出發(fā)，去進行證據(jù)調(diào)查，這里就缺少一種制度性的、便于操作的具體證據(jù)法規(guī)則來予以規(guī)范。對于證據(jù)法規(guī)則，不僅老百姓在觀念上遠遠沒有這個意識，就連司法人員和律師也都過于片面追求實體法律條文的理解和掌握，對訴訟法特別是證據(jù)法規(guī)則認識不足，更不用說熟練運用了。這種熟于法條、疏于證據(jù)的觀念及操作傾向?qū)蚀_處理案件大有弊端。許多律師不是通過正當手段為當事人積極收集有利證據(jù)，或者這方面工作做得遠遠不夠，而是絞盡腦汁想如何規(guī)避法律，通過尋找有利法律條文來達到訴訟成功的目的，——當然，我并不否認：律師從法律規(guī)定角度精心為當事人制定辯護或代理方案是極其必要的。這里，我只是希望司法人員和律師要把更多時間和精力花費在證據(jù)調(diào)查工作上，因為這才是解決案件的根本和基礎(chǔ)。實踐經(jīng)驗證明，很多錯案的發(fā)生都不是因為適用法律不當，而是因為認定事實有誤，也就是說證據(jù)調(diào)查工作上出了問題。上面已經(jīng)提到，現(xiàn)在律師在辦案過程中也不重視證據(jù)調(diào)查工作，不愿意花大力氣去收集證據(jù)。他們認為律師的“本事”就在于熟知各種法律規(guī)定，知道如何按當事人的需要來解釋法律和鉆法律的“空子”；甚至認為律師的“主要技能”就是善于用當事人的錢財去建立和使用方方面面的“關(guān)系”。實際上這都是法制不健全的表現(xiàn)和產(chǎn)物。
值得注意的是，隨著庭審方式的改革，由糾問式逐漸轉(zhuǎn)變?yōu)榭罐q式，加強庭審在司法程序中的作用，把雙方爭論的焦點問題在法庭上展開，由雙方各自針對所提觀點提供相應(yīng)證據(jù)，通過舉證、質(zhì)證、認證，將案件事實搞清、搞透，提高判案水平，減少冤假錯案。英美法系國家的法官首先要掌握的是證據(jù)規(guī)則，即案件審理過程如何讓當事人舉證、如何質(zhì)證以及如何認定證據(jù)等等。
吳：談到證據(jù)立法，我認為，恐怕還存在一個事先對證據(jù)法學(xué)深入細致進行研究的問題。好像目前國內(nèi)尚未對證據(jù)調(diào)查形成專門一項專業(yè)或?qū)W科，除在公安專業(yè)院系及少數(shù)法學(xué)院中有犯罪偵查學(xué)課程，與此有較大關(guān)系外，在大部分法學(xué)院法學(xué)專業(yè)中對證據(jù)法學(xué)并未成為單獨一門學(xué)科或課程，只是在學(xué)習訴訟法類專業(yè)課程時順帶學(xué)習。當然，這與目前社會上對經(jīng)濟法、民商法、國際經(jīng)濟法、金融法、知識產(chǎn)權(quán)法等熱門法學(xué)專業(yè)需求非常大，而偵查學(xué)、證據(jù)學(xué)專業(yè)相對冷門不無關(guān)系。
何：客觀地講，國內(nèi)對證據(jù)法學(xué)研究還相當落后，連一些基本概念認識上也并不十分清晰。比如，什么是證據(jù)？證據(jù)，顧名思義，即證明的根據(jù)。在《刑事訴訟法》第42條規(guī)定：“證明案件真實情況的一切事實，都是證據(jù)。”“證據(jù)必須經(jīng)過查證屬實，才能作為定案的根據(jù)�！边@里面似乎存在自相矛盾的地方。既然證據(jù)是證明案件真實情況的一切事實，似乎就沒有必要再經(jīng)過查證屬實了。我個人認為，這個概念表述得就不太嚴謹。也正是有這樣一個概念較為模糊的證據(jù)的定義，人們對于“證據(jù)還能有假的”表現(xiàn)出在情感上無法接受。其實，證據(jù)是真是假，只有通過司法程序認定后，才能有結(jié)論。當然，通過司法程序認定的證據(jù)也不見得一定不會假，要不然那么多冤假錯案怎么出來的？！我們以往的證據(jù)法學(xué)的研究，對于國外的一些證據(jù)制度在認真研究之前就拒之門外了。例如備受批評的“自由心證制度”，以前我們曾錯誤地認為：“自由心證”是說法官在證明案件事實時可以不顧客觀規(guī)律隨心所欲地想怎么證就怎么證，這是資產(chǎn)階級唯心主義的證據(jù)理論，是反科學(xué)的證明觀。其實，自由心證制度是相對于法定證明制度而言的。法定證明制度是指證據(jù)規(guī)則事先被制定出來，法官只能據(jù)此認定證據(jù)的價值，而自由心證（英文翻譯應(yīng)為自由證明）制度則是法律對于證據(jù)規(guī)則事先并不作規(guī)定，由法官來使用和裁決，只要求法官對證據(jù)認定要達到“內(nèi)心確信”。自由證明制度主要主張是各個具體案件情況各不相同，社會生活也是不斷發(fā)生進步和變化的，立法者事先無法制定一套恒定不變的證據(jù)規(guī)則，所以應(yīng)該賦予法官自由裁量證據(jù)的權(quán)利。自由證明和法定證明制度的根本區(qū)別在于是否給法官評斷和運用證據(jù)的自由。換句話說，是由法律事先規(guī)定出評斷每一種證據(jù)價值的標準，還是讓審判人員根據(jù)案件的具體情況進行評斷。當然，即使是在主張自由證明制度的國家，其司法人員的證明活動也不是毫無規(guī)則的。不過事實上，世界上多數(shù)國家都已在不同程度上接受了自由證明的思想。鑒于目前中國的現(xiàn)實國情，法治化進程需要的時間還很長，司法人員的素質(zhì)有待進一步提高，因此在證據(jù)立法思路上應(yīng)以趨向法定證明制度為宜，使證據(jù)規(guī)則具有很強的可操作性，當然還要同幾個訴訟法中的證據(jù)規(guī)則相互協(xié)調(diào)。這是另一個問題了。
吳：現(xiàn)在，不少的法律服務(wù)機構(gòu)比如律師事務(wù)所成立了社會調(diào)查業(yè)務(wù)部，代理進行商務(wù)調(diào)查、訴前取證等。有的號稱“私人偵探”、“中國的福爾摩斯”等。當然，我們國家還不允許出現(xiàn)私人偵探。有時，我在擔心這樣一個問題：證據(jù)取得手段或途徑一定要合法、正當。這種擔心在司法機關(guān)的司法活動中也存在。不少冤假錯案，就是因為采取刑訊逼供等非法手段導(dǎo)致而成的。
何：你所講的非法手段獲取證據(jù)的問題涉及證據(jù)調(diào)查法學(xué)上的證據(jù)排除規(guī)則。就是說通過非法手段獲取的證據(jù)不能夠作為定案的依據(jù)，盡管這些證據(jù)是真實可靠的，而且確確實實能夠證明案件真實情況，但它們?nèi)员仨毐慌懦谧C據(jù)之外，這是因為獲得這些證據(jù)的手段不合法。在美國，司法制度中對此專門有所涉及。這就是所謂“毒樹之果”法則（The
Fruit of the Poisonous Tree
Doctrine），指的是有毒的樹上結(jié)出的果實也一定有毒。對這一觀點，我們有時無法全部理解和接受，以為“只要對破案和判案有利，應(yīng)該采取一切手段和方法，哪怕是違法的手段”。這還是與我們不重視司法程序的合法性的觀念有關(guān)。目前，我們的法冶環(huán)境日益進步，司法程度的合法性日益受到人們的重視，在證據(jù)調(diào)查工作中越來越重視手段的合法性。
吳：還是讓我們回到開始的話題上來吧�，F(xiàn)在從中央領(lǐng)導(dǎo)人到普通老百姓都十分關(guān)心遏制司法腐敗、實現(xiàn)司法公正問題。目前，就法治環(huán)境而言，我們還有大量工作要做。其中重要一點，就是我們今天所談的要加強證據(jù)調(diào)查立法工作，提高證據(jù)調(diào)查水平。
何：縱觀我國法治建設(shè)，其中落后環(huán)節(jié)是執(zhí)法，即執(zhí)法不嚴和執(zhí)法不準。司法過程中的此類現(xiàn)象實在太令人擔憂了。從目前法律體系來說，我們在社會生活的眾多方面都有了相應(yīng)的法律規(guī)范，已經(jīng)基本做到“有法可依”，但突出問題就是執(zhí)法不嚴的問題。這里所提到的執(zhí)法不嚴也包括執(zhí)法不準�！皣蓝粶省钡扔凇安粐馈�。提高執(zhí)法水平必須以準確地認定案件事實為基礎(chǔ)，因此必須強調(diào)證據(jù)的重要性，必須強調(diào)證據(jù)調(diào)查工作的重要性。隨著我國法治建設(shè)的不斷深入發(fā)展，人們在司法活動中必將越來越重視證據(jù)�！爸刈C據(jù)”必將從一個抽象的執(zhí)法口號發(fā)展為一系列的執(zhí)法行為規(guī)則。而證據(jù)調(diào)查工作也必將成為各種司法活動中最重要的組成部分之一。
何家弘：男，滿族，1953年生，1983年獲法學(xué)學(xué)士學(xué)位，1986年獲法學(xué)碩士學(xué)位，1993年在美國西北大學(xué)獲法學(xué)博士學(xué)位�，F(xiàn)任中國人民大學(xué)法學(xué)院教授，物證技術(shù)鑒定中心副主任，兼任北京市刑偵學(xué)會常務(wù)理事，北京市物證技術(shù)學(xué)會常務(wù)理事，中國行為法學(xué)會理事，國際刑法學(xué)會中國分會會員，歐美同學(xué)會會員。現(xiàn)已出版《同一認定——犯罪偵查方法的奧秘》、《私人偵探與私人保安》、《審訊與供述》、《刑事證據(jù)大全》、《外國犯罪偵查制度》、《法律英語實用教程》、《毒樹之果——美國刑事司法隨筆》、《域外癡醒錄》、《證據(jù)調(diào)查》（與他人合著）以及《人生黑洞——股市幕后的罪惡》等四部推理小說。
