[ 范一丁 ]——(2005-3-4) / 已閱19927次
（1） 國有資產(chǎn)監(jiān)管的法律控制的間接性
然而，有關“間接性”不是以法律的“例外“來體現(xiàn)的。政府內(nèi)部管理行為的有效，要通過補充的法律控制予以實現(xiàn)，但法律不可以直接體現(xiàn)政府對國有資產(chǎn)監(jiān)管的目標�！袄狻钡淖尪蓱谄降仍瓌t下實現(xiàn)其特殊的方式和手段。在這一點上，以“出資人職責”來實現(xiàn)與法律規(guī)則的對接，是值得肯定的一大進步。然而，出資人職責的實現(xiàn)對《公司法》和《證券法》規(guī)則而言，是受股東權保護的平等性制約的。政府對國有資產(chǎn)監(jiān)管目標的實現(xiàn)，首先是加強對代表出資人屬行職責的機構和企業(yè)的監(jiān)管，也就是首先通過若干規(guī)制來形成控制，其次才是通過法律規(guī)則的約束來完成，然而這種不斷強化國有出資人的特殊地位和以特別的規(guī)制來實現(xiàn)其監(jiān)管是應受到質(zhì)疑的。因為這種強化無疑從反面使法律的制約效力受到限制，也就是通常所見的，政府行為于法之外，而“代表者”也是同樣于法之外，不受制約。這與法律目標不能直接體現(xiàn)政府目標無關，而是政府目標的實現(xiàn)途徑逾越了法律的制約。這方面的體現(xiàn)就是對法人權利的分拆，使政府決定“分立、合并”的行為失去法律規(guī)則約束，當然，股東的決策權也是對法人權利的分拆，但股東權作為法律規(guī)則內(nèi)的權利與政府權利是不同的，因此，由于所有者虛位，代表人行為必須限制在法律規(guī)則范圍內(nèi)，對國有資產(chǎn)出資人的“代表”，制定法律“例外”規(guī)則，是實現(xiàn)政府目標與法律目標相聯(lián)系的連結點。當然“出資人”的“代表”者個人并不具有對國有股權的“所有權”，但可建立其因其職責所獲得取的利益機制，從而確立其應承擔的民事責任。
（2） 國有資產(chǎn)轉讓中法律法則制約的直接性。
市場規(guī)則的普通性和直接性，是產(chǎn)權轉讓行為的依據(jù)。行政部門規(guī)章不可能直接對市場交易行為形成規(guī)制，也不應形成對市場交易行為的行政干預。政府對市場秩序的管理行為，做為“守夜人”的角色，甚至是“全能政府”角色，都不可能以政府制定的規(guī)則代替市場規(guī)則。對國有產(chǎn)權轉讓的監(jiān)管，并不能發(fā)生因這種監(jiān)管而讓市場規(guī)則發(fā)生改變，法律對市場規(guī)則的接近和保持公平原則下的秩序，是因為其存在的普遍性而導致的直接性，與行政規(guī)制不同的是，調(diào)整范圍決定對國有產(chǎn)權轉讓平等原則的運用。這當然不可能直接去強調(diào)對國有資產(chǎn)的保護，所以現(xiàn)行的《公司法》和《證券法》以“例外”來形成現(xiàn)行社會體制下法律體系的一種完整，但這種“空缺”是不正確的，因為“例外”所允許的不是統(tǒng)一原則下對情況不同的“例外”處置，而是授予了一種特權，這種特權將行政機關對國有資產(chǎn)的監(jiān)管行為擴大為法律所允許和認可的行為，雖然大多數(shù)現(xiàn)行的行政規(guī)章還是有所局限，并沒有過多地體現(xiàn)對法定規(guī)則的突破，但畢竟這種對特權的允許和認可在實質(zhì)上會造成的對法律秩序的破壞，而有關行政規(guī)制又不可能同時也沒有形成對法律規(guī)則的替代，既否定法律規(guī)則約束的權威，又無法完成全面的秩序，因此造成了更多的混亂。國有產(chǎn)權轉讓中的兩大難點，即資產(chǎn)轉讓評估與市場交易價的關系，以及職工安置問題，2003年《企業(yè)國有資產(chǎn)轉讓管理暫行辦法》第13條對資產(chǎn)評估做為產(chǎn)權轉讓的“參考依據(jù)”，正是體現(xiàn)了有關對市場機制的尊重，以及對市場秩序法律規(guī)則應有的讓渡所形成的觀念轉變。對“職工安置”仍做為一種“內(nèi)部解決”的規(guī)則。《關于國有大中型企業(yè)主輔分離，輔業(yè)改制分流安置富余人員的實施辦法》第9條規(guī)定，“改制企業(yè)可用國有凈資產(chǎn)支付解除職工勞動關系的經(jīng)濟補償金”。同時，國家有關失業(yè)養(yǎng)老保險等社會保險制度的逐步建立，也為“職工安置”問題的“內(nèi)部解決”形成了方向，這也是體現(xiàn)了國有產(chǎn)權轉讓中的按市場規(guī)則行事的做法。目前在利用外資改組國有企業(yè)的問題上，還沒有這種改變。2002年《利用外資改組國有企業(yè)暫行規(guī)定》第8條關于資產(chǎn)評估價問題，仍混同過去的“確認”原則，即行政認可所體現(xiàn)的直接干預。第9條對“轉讓協(xié)議”經(jīng)“批準”后生效，也是行政規(guī)制代替法律規(guī)則。外國投資者既已簽訂協(xié)議，若不“批準”，是否形成“違約”責任？這一似乎很簡單的秩序問題（即何不先批準后與對方簽約？）所反映出的是行政規(guī)則在越出其應有的范圍后發(fā)生與法律規(guī)則的沖突，并非立法技術問題，而是觀念問題，但顯然行政規(guī)則不可能直接約束“外國投資者”，這與法律的分類管轄原則相違背，也與行政法的基本屬性相沖突，因此，對有關政府干預的認識，以及在干預市場的形式上，應給法律規(guī)則應有的空間和信任。
（3）“出資人”對法律規(guī)則的遵從
國有產(chǎn)權的“出資人”是國家。政府及國有資產(chǎn)監(jiān)管機構，是“代表”，即被授權的經(jīng)營管理者。當然，國家并不是法律定義范圍內(nèi)的權利義務主體，凱爾森說：“國家和法律的必然統(tǒng)一性”是在于“國家行為不僅是執(zhí)行法律秩序的人的活動，而且還是創(chuàng)造法律秩序的人的活動；不僅是執(zhí)法行為，還有立法行為�！� “一個國家機關就等于一個法律機關”，（10）但國家做為“出資人”則無疑只是將相應的有關“出資人”權利義務的獨立，并以它的“代表”者做為所依附的“假設”主體。當然，國家權利和義務是有具體的所指，但國家做為“出資人”和自然人及法人所發(fā)生的“交易”，同樣應當遵循國家所制定的法律規(guī)則，國家機關和法律機關的同一，也是在表明國家行為不能背離自已所制定的規(guī)則。若干對法律的偏離，是“代表”者行為所致，而不是國家行為所致。然而，做為“代表者”即委托關系中的被委托人承擔義務，卻以“國家”做為“主體”，這是國家意志所要防止其“代表者”的權利濫用，也就是說，國家需要防止它的“代表”者濫用權力，偏離法律，損害國家利益。這就是國家機關內(nèi)部自我控制的行政法律關系依據(jù)。但對于“代表”者行為的控制，包括對政府、國資監(jiān)管機構、企業(yè)，以及實際上在具體操縱這些部門或法人行為的“個人”規(guī)制，防止國有資產(chǎn)流失，和對國有資產(chǎn)進行有效的運作，系關整個國家經(jīng)濟的主脈，至關重要，然而，“國家機關”就是“法律機關”，“代表”者不應認為法律規(guī)則的平等性原則有礙于國家利益的實現(xiàn)，恰恰相反，國家制定法律，本身就是維護國家利益，并且法律的控制就是國家的控制，因此，超越于法律之外，就是超越于國家意志以外，是做為被委托人的“代表”者們的行為應當受到約束，而不是其它。股權轉讓中國有產(chǎn)權“控股地位”的行政規(guī)制，所導致的若干規(guī)則，是對國有資產(chǎn)“保值增值”原則的體現(xiàn)，但這一原則在運用于市場交易中，必然發(fā)生“企業(yè)盈虧”的自然狀況，也就是適應市場規(guī)則而不能回避“虧盈”現(xiàn)象的發(fā)生，那么經(jīng)營中的行為，就不可能確保絕對地“保值”或“增值”。同理， 國有產(chǎn)權的“絕對控股”和“相對控股”，也并不能完全實現(xiàn)“保值”或“增值”�？毓刹贿^是一種為“保值”或“增值”的實際操作手段而已。因此，國有產(chǎn)權轉讓中的“批準”和“決定”，也并不能保證“交易”是正確的，這就需要建立相應的責任機制。在有關確保完成國有產(chǎn)權轉讓是“正確”的決策基礎上，各機關的相互監(jiān)督機制無疑也是重要的，但尚缺的是個人負責機制。原有的廠長負責制由于只有行政責任和難以追究的刑事責任，從而只有形式上的制約，這是因為對此類行為刑事責任的追究是建立在民事責任的基礎上的，即“過失”形成超過界限即為刑事責任，而與行政責任無關，同時，往往只有“企業(yè)法定代表人”責任制，而無其他機構責任，這就難以在“決定”權的權力義務上形成對等。民事責任的“過失”追究，也正是因為權利與義務不對等，即“決定”中的個人和“經(jīng)營”中的個人的具體權利與義務沒有相應的體現(xiàn)，當然不能承擔相應的義務。2003年《國有企業(yè)資產(chǎn)監(jiān)督管理暫行條例》第19條對“企業(yè)負責人”的“薪酬”以及“獎勵”的規(guī)定，并無具體，但是一種改革方向，同理，對企業(yè)重大事項做出“決定”的國資監(jiān)管部門中的負責人，無疑應適用特別的酬薪和獎勵制度。只有在這樣的基礎上，對其“過失”追究，至少可以在其“所得”的限度內(nèi)體現(xiàn)。然而更重要的是，“內(nèi)部管理機制”的建立，是為適用于外部法律規(guī)則的制約，也就是“出資人”的代表者依法“決定”和“批準”，是應當可預見的，而不是暗箱操作，因為公眾監(jiān)督才是直正的監(jiān)督。
五。結語
美國經(jīng)濟學家安德魯 · 肖特的《社會制度的經(jīng)濟理論》中的“交通博弈”理論，關于“經(jīng)驗性的”或制訂的“交通規(guī)則的存在，會使“路口不會產(chǎn)生任何協(xié)調(diào)成本（如‘拐彎必須讓直行’）”的認識，對制度（規(guī)則）的主要功能就是“降低人們的經(jīng)濟和社會活動中的協(xié)調(diào)成本”（14）的揭示，相對于法律規(guī)則應有的空缺結構而言，并不僅僅在于協(xié)調(diào)成本的降低，更在于因需要“協(xié)調(diào)”的減少而提高效率。當然，效率并不是有效性的全部，但形成有效性必須具有效率�？杖苯Y構是法律規(guī)則體系的必然和必須，國企并購的規(guī)范對此應有所取的原因是在于層疊交錯的若干規(guī)則，在以公有制為主體，并以這種主體構成來促進市場經(jīng)濟發(fā)展的社會條件下，防止國有資產(chǎn)的流失的重要性被充分重視和“重視”下的國有資產(chǎn)不斷流失狀況，反差如此鮮明，讓我們不得不反思除對規(guī)則制定適用加法外，是不是應考慮減法？減而除祛遮掩，顯露出缺漏，并對此予以及時的專心精細去彌補，可能會有一種新感受，一些新的所得，但無論如何也避免不了所謂全景式視圖的大而不全，在此僅希望對逐步完善國企并購中的規(guī)則體系帶來某種思考。
二00四年三月四日完稿
注釋：
〈1〉參見《認真對待權利》 [美]曼納德·德沃金著 中國大百科全書出版社1998年版 P40—46
〈2〉參見《〈證券法〉可能出現(xiàn)重大調(diào)整》 何曉鶴 郭宏超 《經(jīng) 濟法學、勞動法學》 中國人民大學書報資科中心編 2003年第3期P30
〈3〉參見《法律、立法和自由》（第二、三卷）[英]弗里德利�！ゑT·哈耶克著 中國大百科全書出版社 2003年10月版 P93
〈4〉P217參見《法律帝國》 [美]德沃金著 中國大百科全書出版社1996年版P217
〈5〉參見《法律制度》弗里德曼著 李瓊英、林欣譯 中國政法大學出版社 1994年版P18
〈6〉參見《法律的概念》 [英] 哈特著 中國大百科全書出社 1996年版 P124-135
〈7〉參見《法理學、法律哲學與法律方法》 [美]E·博登海默著 鄧正來譯 中國政法大學出版社 1999年版 P405
〈8〉參見《法與國家的一般理論》 [奧]凱爾森著 中國大百科全書出版社 1996年版 P205
〈9〉參見《中國現(xiàn)代企業(yè)制度運作全書》 經(jīng)濟管理出版社 李建中等主編 1999年版 P417
〈10〉參見《法與國家的一般理論》 [奧]凱爾森著 中國大百科全書出版社 1996年版 P215
〈11〉參見《職工持股會的法構造與立法選擇》 王保樹 《民商法學 》 中國人民大學書報資料中心 2001年第10期 P95
〈12〉參見《職工持股會的法構造與立法選擇》 王保樹 《民商法學 》 中國人民大學書報資料中心 2001年第10期 P107
〈13〉參見《法律控制技術與社會正義的沖突》 熊繼寧 中國法學 2001年第5期 P156
〈14〉《哈耶克式自發(fā)制度生成論的博弈論詮釋》 韋森 《中國社會科學》 2003年第6期 P50-51
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