[ 王瑜 ]——(2005-4-8) / 已閱11560次
軟件外包法律分析
作者曾經(jīng)接到一家軟件公司法務(wù)部人員打來(lái)的咨詢(xún)電話(huà)，探討軟件外包的法律性質(zhì)，我的意見(jiàn)卻沒(méi)有得到這位同行的認(rèn)可，使我不得不繼續(xù)深入進(jìn)行思考。
軟件外包無(wú)疑是軟件行業(yè)最為熱門(mén)的話(huà)題，軟件外包不僅在我國(guó)發(fā)展迅猛，在世界范圍內(nèi)同樣熱潮滾涌。印度、愛(ài)爾蘭、以色列等國(guó)已經(jīng)在提供軟件外包服務(wù)方面成為世界的榜樣。
要分析一件事情，首先要捋清楚其基本含義，基本運(yùn)做模式，才能在紛亂的表象里找出本質(zhì)的法律關(guān)系。本人并沒(méi)有工科的背景，對(duì)軟件的了解僅僅出于興趣，對(duì)于軟件專(zhuān)業(yè)知識(shí)我是一個(gè)知識(shí)點(diǎn)，一個(gè)知識(shí)點(diǎn)去了解，去思考其中的法律關(guān)系，很多知識(shí)點(diǎn)可以上網(wǎng)去檢索相關(guān)的資料，還可以問(wèn)軟件業(yè)內(nèi)的朋友，都可以得到解答，基本能弄清楚。然而對(duì)軟件外包卻不靈了，我上網(wǎng)檢索到的資料都是新聞，我的朋友中也沒(méi)有人參與過(guò)軟件外包。只好憑借自己在各種途徑找來(lái)的只鱗片爪拼湊成一篇文字，拋磚引玉，期望更多的人來(lái)關(guān)注軟件外包的法律問(wèn)題。
一、軟件外包的含義
“軟件外包就是軟件企業(yè)選擇合適的外包服務(wù)伙伴，將軟件項(xiàng)目中的全部或部分工作發(fā)包給提供外包服務(wù)的企業(yè)完成的軟件活動(dòng)�！边@是網(wǎng)絡(luò)上的一個(gè)定義，但是本人并太認(rèn)可，本人覺(jué)得有些狹窄。從實(shí)際情況來(lái)開(kāi)，軟件外包不僅僅包括軟件企業(yè)對(duì)外發(fā)包，還包括其他直接需求的企業(yè)對(duì)外發(fā)包軟件。
軟件之所以被外包出去，主要是要降低軟件項(xiàng)目成本。軟件外包的興起和繁榮，是國(guó)際軟件生產(chǎn)要素的重組和產(chǎn)業(yè)轉(zhuǎn)移的結(jié)果，是經(jīng)濟(jì)全球化推動(dòng)軟件產(chǎn)業(yè)的世界分工與協(xié)作的體現(xiàn)。
軟件外包，我們似乎更多的是看到國(guó)外企業(yè)將其軟件外包給中國(guó)企業(yè)，這蒙蔽了我們理性的眼睛，其實(shí)軟件外包在國(guó)內(nèi)也是比比皆是，這種外包形式更多是直接根據(jù)客戶(hù)要求為其開(kāi)發(fā)軟件，國(guó)內(nèi)很多軟件公司實(shí)際就從事這種軟件外包工作。
二、軟件外包的形式
軟件外包有人看做是軟件OEM ，OEM是英文Original equipment manufacture的簡(jiǎn)寫(xiě)，不知道準(zhǔn)確的中文意思，臺(tái)灣人稱(chēng)為代工，有人稱(chēng)為委托加工，與OEM相應(yīng)的另一個(gè)詞叫ODM，有人稱(chēng)為委托開(kāi)發(fā)加工。委托加工和委托開(kāi)發(fā)加工到是很簡(jiǎn)練地區(qū)分了OEM、ODM兩者的區(qū)別， OEM只是簡(jiǎn)單的加工，沒(méi)有自己的技術(shù)含量，而ODM則有自主的技術(shù)在里面。我們都知道國(guó)外很多手機(jī)都是國(guó)內(nèi)企業(yè)代工（OEM）的，而國(guó)內(nèi)有的廠商，連技術(shù)都是代工廠的，這個(gè)時(shí)候，代工廠就不再是簡(jiǎn)單的OEM，而是ODM。軟件外包同樣也存在OEM和ODM的區(qū)別，我國(guó)軟件外包的業(yè)務(wù)恐怕多是OEM，做一些比較簡(jiǎn)單、沒(méi)有多少知識(shí)產(chǎn)權(quán)含量的苦力活。
軟件外包也應(yīng)該有這樣兩種形式：1、總包，2、分包。（這個(gè)總包、分包和建筑中的概念是不一樣的，這里所指總包對(duì)整個(gè)軟件項(xiàng)目的總包，不是將一家企業(yè)所有軟件的開(kāi)發(fā)全部承包）基于軟件的特殊性，我想一個(gè)企業(yè)不會(huì)將一個(gè)軟件項(xiàng)目分開(kāi)分別發(fā)包給幾個(gè)軟件公司各自來(lái)開(kāi)發(fā)的，如果直接從發(fā)包的企業(yè)外包軟件的話(huà)，應(yīng)當(dāng)可以總包的。從大量的報(bào)道來(lái)看，我們國(guó)家的軟件公司基本是從其他軟件企業(yè)分包而來(lái)的業(yè)務(wù)，這也就使國(guó)人產(chǎn)生了軟件外包就是從軟件企業(yè)分包業(yè)務(wù)的錯(cuò)覺(jué)。
從軟件外包的內(nèi)容看，凡是被分包出去的，都是軟件系統(tǒng)非核心的內(nèi)容。核心內(nèi)容和技術(shù)都被總包的大型軟件開(kāi)發(fā)商牢牢控制著。做軟件分包，為國(guó)外大型軟件企業(yè)提供軟件外包服務(wù)，就像民工為包工頭做工一樣，只是在做軟件外包最底層部分的編碼工作。如果一直做軟件外包中的分包，對(duì)產(chǎn)品不能擁有任何知識(shí)產(chǎn)權(quán)，也始終沒(méi)有任何技術(shù)競(jìng)爭(zhēng)力。
我國(guó)軟件外包企業(yè)中，在香港上市的中訊軟件集團(tuán)股份公司應(yīng)當(dāng)是行業(yè)內(nèi)的佼佼者，被稱(chēng)為“外包第一股”，其93.28%的業(yè)務(wù)收入來(lái)自日本，而且主要業(yè)務(wù)集中在幾家象NEC這樣的特大型公司，我想這家公司應(yīng)該是可以做總包的。
三、軟件外包的法律分析
軟件外包無(wú)論是總包還是分包，實(shí)際上都是別人付給你報(bào)酬，委托你來(lái)開(kāi)發(fā)軟件，你拿了人家的錢(qián)，按別人的要求為他開(kāi)發(fā)軟件，盡管那位軟件公司法務(wù)部的同行不同意，本人還是認(rèn)為，軟件外包的法律性質(zhì)其實(shí)就是簡(jiǎn)單的委托開(kāi)發(fā)關(guān)系。外包方就是委托人，開(kāi)發(fā)者是受托人。原始的發(fā)包人允許轉(zhuǎn)包，也就有總包和分包兩種形式。
委托開(kāi)發(fā)的軟件涉及的法律問(wèn)題主要是知識(shí)產(chǎn)權(quán)（軟件不僅享有著作權(quán)，還可能享有專(zhuān)利等其他知識(shí)產(chǎn)權(quán)）歸屬問(wèn)題，《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》第十一條規(guī)定：“接受他人委托開(kāi)發(fā)的軟件，其著作權(quán)的歸屬由委托人與受托人簽訂書(shū)面合同約定；無(wú)書(shū)面合同或者合同未作明確約定的，其著作權(quán)由受托人享有�！逼渌嚓P(guān)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律基本都有這樣的規(guī)定：委托開(kāi)發(fā)的，知識(shí)產(chǎn)權(quán)歸屬有兩種方式，一是雙方約定，說(shuō)好歸誰(shuí)就歸誰(shuí)，二如果沒(méi)有約定那么當(dāng)然地歸屬開(kāi)發(fā)者。
軟件外包無(wú)論是總包還是分包，如果是OEM，只是做一些編碼等簡(jiǎn)單的活計(jì)，那么受托人恐怕沒(méi)有太大的機(jī)會(huì)和委托人談知識(shí)產(chǎn)權(quán)的歸屬問(wèn)題。如果是ODM，技術(shù)成果是自己的，那么這個(gè)時(shí)候就不要客氣，當(dāng)然要爭(zhēng)取相關(guān)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的權(quán)利。
軟件外包相當(dāng)于工廠的代工，但是要比工廠生產(chǎn)似乎要復(fù)雜一些，工廠生產(chǎn)靠機(jī)器，而軟件外包靠的是人工，工廠生產(chǎn)有非常規(guī)范的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)和工作流程，而軟件外包卻沒(méi)有多少標(biāo)準(zhǔn)的東西，尤其是我國(guó)更多的是放手讓開(kāi)發(fā)人員自由的發(fā)揮。軟件外包可能更為重要的法律事務(wù)是簽訂好委托開(kāi)發(fā)的合同，更多的爭(zhēng)議可能出現(xiàn)在委托開(kāi)發(fā)合同里，所以對(duì)各種細(xì)節(jié)都要約定，避免爭(zhēng)議的發(fā)生。
結(jié)語(yǔ)
隨社會(huì)化分工的進(jìn)一步細(xì)化，以及企業(yè)出于降低成本的考量，軟件外包必將成為一個(gè)大的趨勢(shì)。在我國(guó)大力推行軟件外包時(shí)，對(duì)其中的法律問(wèn)題應(yīng)當(dāng)及早研究透徹，捋清楚法律關(guān)系，使軟件外包在一個(gè)明確的法律框架運(yùn)行，避免不必要的爭(zhēng)議和糾紛，這將對(duì)我國(guó)軟件外包的發(fā)展起到積極的作用。
※：因?yàn)橘Y料不全，本文不能透徹闡述，其中的錯(cuò)誤本人深感汗顏，本人歡迎各種形式的指正。
作者：王瑜，聯(lián)系電話(huà)：010-51662214，電子郵件：lawyerwy@263.net。
