[ 魏大明律師 ]——(2025-9-8) / 已閱416次
大陸律師獨(dú)立執(zhí)業(yè)主體資格之我見(jiàn)
——兼論律師、律所、當(dāng)事人之間的相互關(guān)系
引言或摘要：
筆者認(rèn)為《律師法》及對(duì)律師的現(xiàn)行管理體制，實(shí)際上已經(jīng)造成了大陸律師獨(dú)立執(zhí)業(yè)人格的喪失，不利于建立和建設(shè)具有法律精神的律師隊(duì)伍。此文將圍繞誰(shuí)（律所或律師）是為當(dāng)事人提供法律服務(wù)的主體展開(kāi)一些討論，力求客觀、全面、邏輯自洽地得出符合事實(shí)和應(yīng)然性結(jié)論。
閱讀提示：
1、本文討論的律師群體，是作者預(yù)估，占大陸執(zhí)業(yè)律師總數(shù)95%左右的提成律師。
2、本文以我國(guó)《律師法》為背景開(kāi)展討論。
3、本文主要討論受《律師法》約束或規(guī)范下的:提成律師之法律地位或獨(dú)立執(zhí)業(yè)之主體資格。以及與之密切相關(guān)的：提供法律服務(wù)的主體；委托代理合同的當(dāng)事人；律師費(fèi)的權(quán)利主體；律師、律所、當(dāng)事人三者的關(guān)系。
4、 本文討論涉及到的法條
一是、我國(guó)《律師法》第2條，第14條，第54條。
二是、我國(guó)《律師事務(wù)所管理辦法》第43條，第46條。
三是、我國(guó)《法律援助法》第12條，中的“指派”主體為法律援助機(jī)構(gòu)，“指派”是否與我國(guó)《律師法》中的“指定”同義，似乎無(wú)人關(guān)心、關(guān)注。作者猜測(cè)是同義，因?yàn)槲覈?guó)《律師法》規(guī)定了律師承接業(yè)務(wù)的途徑：一是受委托，二是受指定，沒(méi)有規(guī)定受指派。
且，援助法中沒(méi)有對(duì)提供援助的代理律師因過(guò)失造成當(dāng)事人損失如何進(jìn)行賠償作任何規(guī)定。是比照律師法的規(guī)定，還是由代理律師賠償，還是由作出指派的法律援助機(jī)構(gòu)對(duì)當(dāng)事人進(jìn)行賠償？
四是、我國(guó)《刑事訴訟法》第35條。作者注意到該法條使用的也是“指派”而非“指定”。且指派的是律師，而非律所。
五是、我國(guó)《民事訴訟法》第61條。作者注意到該法條明文規(guī)定的委托主體是當(dāng)事人、法定代理人，受托人是包括律師在內(nèi)的自然人，并不包括律所在內(nèi)的單位（即排除了單位作為代理人）。
六是、我國(guó)《民法典》第164條。作者關(guān)注此條是因?yàn)榇藯l明文規(guī)定代理人對(duì)被代理人承擔(dān)法律責(zé)任，但律師法卻規(guī)定不是代理人的律所對(duì)當(dāng)事人承擔(dān)賠償責(zé)任。
主文如下：
占執(zhí)業(yè)律師95%以上之提成律師具有為當(dāng)事人提供法律服務(wù)的主體資格嗎？作者認(rèn)為目前的立法是不明確的，甚至是相沖突的，且已涉及到包括筆者在內(nèi)眾多普通提成律師的切身利益，造成司法實(shí)踐和律師隊(duì)伍建設(shè)、管理的根本性錯(cuò)誤或避重就輕地說(shuō)是“眾多”讓人不解、困惑的現(xiàn)象。為了維護(hù)普通執(zhí)業(yè)律師獲得勞動(dòng)報(bào)酬權(quán)利和途徑能得到法律的確認(rèn)，促使律師制度從大集體主義思潮回歸到本應(yīng)該的以自然人為本的自然狀態(tài)，特以此文討論一下《律師法》背景下的提成律師之獨(dú)立執(zhí)業(yè)主體地位或人格。
因我國(guó)的基本法，即民、刑事法律明確規(guī)定代理人或辯護(hù)人為自然人；《律師法》作為下級(jí)法，沒(méi)有明文規(guī)定律師或律所是代理（辯護(hù)）人，卻規(guī)定了“兩個(gè)統(tǒng)一”，即律所統(tǒng)一委托代理合同，統(tǒng)一收取律師費(fèi)；只因?yàn)橛星笆龅娜焙都斑@兩統(tǒng)一的規(guī)定；加之，授權(quán)委托書(shū)（筆者認(rèn)為是當(dāng)事人與律師直接訂立的委托代理合同，但奇怪的是，很多法律工作者，包括很多法官在內(nèi)都不這么看）又由當(dāng)事人直接簽發(fā)給律師，本文就從這兩個(gè)緊密相連、又相互沖突的“委托代理合同”作為本文的討論起點(diǎn)。
一、究竟誰(shuí)是提供法律服務(wù)的主體，律師？律所？亦或都是？
現(xiàn)狀是：律師和律所都持有一本執(zhí)業(yè)證，那么究竟是誰(shuí)在執(zhí)業(yè)，各自執(zhí)的什么業(yè)呢？但本文只糾結(jié)是誰(shuí)在為當(dāng)事人提供法律服務(wù)，亦或都是為當(dāng)事人提供法律服務(wù)的主體？注：DEEP SEEK的觀點(diǎn)是兩者都在為當(dāng)事人提供法律服務(wù)，并提出了一個(gè)層面論來(lái)支持其觀點(diǎn)。
僅按《律師法》第2條的字面意思，應(yīng)該是確定了大陸律師具有“獨(dú)立提供法律服務(wù)的主體資格”，本條明確規(guī)定了律師的3個(gè)基本要件：一是依法取得律師執(zhí)業(yè)證書(shū)；二是接受委托或指定；三是為當(dāng)事人提供法律服務(wù)。并沒(méi)有附加非得在一個(gè)律所執(zhí)業(yè)不可的條件。對(duì)第1個(gè)要件應(yīng)該沒(méi)有任何歧義，我們?cè)诖司筒患尤魏握f(shuō)明；對(duì)第2個(gè)要件中使用的“指定”是什么意思？與民、刑、法律援助法中的“指派”是什么關(guān)系抑或是在意思完全相同的意義上使用？我們?cè)诒拘」?jié)中也不展開(kāi)討論；第3個(gè)要件用的是沒(méi)有歧義的表述，只能理解為：律師是為當(dāng)事人提供服務(wù)的主體。將3個(gè)要件綜合起來(lái)進(jìn)行評(píng)判，沒(méi)有誰(shuí)能看出《律師法》否定了律師接受當(dāng)事人委托、為當(dāng)事人提供法律服務(wù)的獨(dú)立主體資格。
幾乎可以稱為法律界眾所周知的：本文前面引用的我國(guó)民、刑事法律條文，明確規(guī)定代理人為自然人，且限制在兩人的范圍之內(nèi)（任何一份當(dāng)事人出具的授權(quán)委托書(shū)都清楚地載明了委托人、受托人），為此筆者認(rèn)為：我國(guó)法律規(guī)定的民、刑、行政案件中的代理人只包括具有自然人屬性的律師，律所和所有的其他組織機(jī)構(gòu)一樣，沒(méi)有代理人資格；我國(guó)的《法律援助法》規(guī)定指派的也是律師而非律所為當(dāng)事人提供法律服務(wù)，據(jù)上述淺析，筆者認(rèn)為，可以在本小節(jié)的討論中下一個(gè)不會(huì)錯(cuò)誤的結(jié)論：律師是為當(dāng)事人提供法律服務(wù)（民、刑、行政案件代理）的主體；而律所不是。
但，我國(guó)《律師法》接下來(lái)的規(guī)定，以及在實(shí)操或司法實(shí)踐中的判例，卻動(dòng)搖或否定了律師為當(dāng)事人提供法律服務(wù)的主體資格，進(jìn)而否定了律師作為律師費(fèi)權(quán)利主體的資格。問(wèn)題出在哪里呢？且讓筆者說(shuō)來(lái)聽(tīng)聽(tīng)。
二、委托代理協(xié)議是雙邊協(xié)議，還是三邊協(xié)議？
《律師法》規(guī)定了兩個(gè)統(tǒng)一，即律所“統(tǒng)一”對(duì)外簽訂委托代理合同以及“統(tǒng)一”收取律師費(fèi)。各地的律協(xié)成立了，大一點(diǎn)兒的地方還成立了好幾個(gè)懲戒委員會(huì)，專門(mén)懲戒普通律師私自收費(fèi)，但沒(méi)有哪個(gè)律師協(xié)會(huì)去懲戒律所私自減免律師費(fèi)、損害普通律師合法權(quán)益的違法行為（造成這種現(xiàn)象的原因，可能是律師協(xié)會(huì)變成了律所協(xié)會(huì)，就象《律師法》實(shí)際上成為了律所法一般）。
據(jù)我所知，到目前為止，法律界公認(rèn)以及法院認(rèn)可的委托代理合同，只有《律師法》規(guī)定的那份律所與當(dāng)事人簽訂的雙方協(xié)議。但如前面已經(jīng)論證過(guò)的，無(wú)論是刑事方面、還是民事方面，可稱為基本法的法律，明確規(guī)定的代理人是自然人屬性的律師，而非單位或機(jī)構(gòu)屬性的律所，在我們前面限定的只討論“接受當(dāng)事人委托”的情形下，當(dāng)事人為讓律師代理自己的案件，均給律師出具了授權(quán)委托書(shū)，這可能是眾所周知的事情吧，而只要律師接受授權(quán)，持委托書(shū)行事，在律師與當(dāng)事人之間也就成立了委托代理合同關(guān)系（這是有基本法明確規(guī)定的，當(dāng)然可能還有法律工作者質(zhì)疑），律師只能在授權(quán)書(shū)的范圍內(nèi)行事，并按當(dāng)事人的意思行事，而不是按律所的指令行事；這與某公司接受委托后，指派工作人員去完成任務(wù)，受某公司管束是完全不同的。讓我們還拓展一下，筆者認(rèn)為：律所是不能拿著其與當(dāng)事人簽訂的委托代理合同去辦理當(dāng)事人委托事項(xiàng)的，也就是說(shuō)律所是不能以自己的名義直接為當(dāng)事人提供法律服務(wù)的；律師也不能以律所的名義為當(dāng)事人提供法律服務(wù)，只能以律師自己的名義為當(dāng)事人提供法律服務(wù)，所以律師只能稱“我的當(dāng)事人”，而不能稱“我所的當(dāng)事人”。
當(dāng)實(shí)操中出現(xiàn)，一份律所與當(dāng)事人簽訂的委托代理合同；一份當(dāng)事人給律師簽發(fā)的授權(quán)委托書(shū)之后。似乎為了自圓其說(shuō)，又冒出了一個(gè)沒(méi)有法律出處，卻案案都得有的“出庭證或函”之類(lèi)的文件，我沒(méi)有考查，不知道其他國(guó)家有沒(méi)有“出庭證或函”。我國(guó)律所的出庭證上一般如是寫(xiě)：我所接受某某的委托，指派(指定）某某律師作為其代理人辦理某某案，權(quán)限見(jiàn)委托書(shū)。我自己改過(guò)的出庭證這樣寫(xiě)：（有時(shí)自己制作就寫(xiě)）某某以依法委托我所某某律師辦理某某案；有時(shí)用所的格式就如前述格式那樣用。但不管我怎么寫(xiě)、怎么用，法院也不管含義多么大的本質(zhì)性區(qū)別，一律照收不誤。
對(duì)上述情況，筆者來(lái)理一理：1、委托代理合同是按《律師法》的強(qiáng)制性規(guī)定由律所與當(dāng)事人簽訂的；2、授權(quán)委托書(shū)是按民、刑事法律及法院要求由當(dāng)事人向代理律師出具的；3、出庭證（函）可能是按司法行政管理部門(mén)、法院出于自身對(duì)律師法的理解，防止律師私自接案、收費(fèi)搞出來(lái)的（止于目前，筆者沒(méi)有找到出庭證的法律出處）。
經(jīng)過(guò)上述討論，筆者認(rèn)為符合事實(shí)的正確結(jié)論應(yīng)該是：在現(xiàn)有的法律體制下，委托代理關(guān)系，應(yīng)該是由緊密關(guān)聯(lián)的3份合同構(gòu)成的一個(gè)整體，即1、提成律師與律所簽訂或客觀上形成的利益分配合同（比如盈科律所自搞的與提成律師簽訂的“合作協(xié)議”）；2、當(dāng)事人與律所按《律師法》要求簽訂的委托代理合同；3、當(dāng)事人與代理或辯護(hù)律師以委托書(shū)形式出現(xiàn)的代理合同。律所與企業(yè)是兩個(gè)完全不同的組織形式和運(yùn)作模式，律所中的律師不同于企業(yè)中的員工，律師應(yīng)該是獨(dú)立執(zhí)業(yè)，不受律所支配和干涉，接受的是當(dāng)事人的直接委托，而企業(yè)員工接受的是企業(yè)的指令。據(jù)此，筆者進(jìn)一步認(rèn)為，片面地認(rèn)為委托代理合同，只有一份，即當(dāng)事人與律所簽訂的《律師法》稱之為書(shū)面委托代理合同是錯(cuò)誤的，至少是極其偏面的。委托代理合同應(yīng)該是由3份合同組成的合同組合。誰(shuí)是誰(shuí)非?是該搞清楚明白的時(shí)候了。
三、律師執(zhí)業(yè)主體資格的現(xiàn)狀，即實(shí)務(wù)中對(duì)律師獨(dú)立執(zhí)業(yè)主體資格的限制和否定
先說(shuō)筆者的結(jié)論：作者認(rèn)為我國(guó)《律師法》框架下的律師執(zhí)業(yè)制度，剝奪了大陸律師獨(dú)立執(zhí)業(yè)或?yàn)楫?dāng)事人提供法律服務(wù)的主體資格或使律師喪失了獨(dú)立執(zhí)業(yè)的法律人格。理由如下：
1、 從立法上講
《律師法》第25條：律師承辦業(yè)務(wù)，由律師事務(wù)所統(tǒng)一接受委托，與委托人簽訂書(shū)面委托合同，按照國(guó)家規(guī)定統(tǒng)一收取費(fèi)用并如實(shí)入賬（律所管理辦法中有完全相同的復(fù)述）。該條前半部說(shuō)“律師承辦業(yè)務(wù)”似乎表達(dá)了提供法律服務(wù)的主體是律師的意思，后面是“兩個(gè)統(tǒng)一”，即統(tǒng)一簽約、統(tǒng)一收費(fèi)�！敖y(tǒng)一簽約”的立法邏輯和依據(jù)是什么？是出于對(duì)律所的律師太多，為防止各自為政，合同千奇百怪或?yàn)榱俗屄蓭煂Ｐ膱?zhí)業(yè)，不被事務(wù)性的工作干擾等原因的考慮，讓律所統(tǒng)一格式、分擔(dān)律師的事務(wù)性工作才如此規(guī)定的呢；還是在制訂此條的時(shí)候就將律所視為了獨(dú)立的執(zhí)業(yè)主體而規(guī)定的？不管什么原因造成此法條的出臺(tái)，我們必須要搞清楚的是，委托合同中提供法律服務(wù)的主體是誰(shuí)？這樣規(guī)定的后果如何？。
說(shuō)的更關(guān)鍵或準(zhǔn)確一點(diǎn)是：《律師法》上述規(guī)定的立法原意究竟是律所代理律師統(tǒng)一簽訂委托合同，統(tǒng)一為在本所執(zhí)業(yè)的律師收取律師費(fèi)呢？還是律所作為提供法律服務(wù)的主體與當(dāng)事人簽訂委托合同，為當(dāng)事人提供法律服務(wù)，是律師費(fèi)的權(quán)利主體？由于律師法沒(méi)有進(jìn)一步的明確或界定；到了《律師事務(wù)所管理辦法》雖然沒(méi)明確確立律所為當(dāng)事人提供法律服務(wù)的主體資格，只是復(fù)述了《律師法》“律所是律師的執(zhí)業(yè)機(jī)構(gòu)”，但發(fā)給律所的執(zhí)業(yè)證似乎確立了其執(zhí)業(yè)主體資格。
筆者據(jù)以上分析認(rèn)為，如果要做到邏輯自洽，只能將律所理解為是律師的法定代理人或法定代理機(jī)構(gòu)，為律師辦兩件事：統(tǒng)一代律師與當(dāng)事人簽約；統(tǒng)一代律師向當(dāng)事人收律師費(fèi)。如果還要說(shuō)什么律所是律師的自律性組織，對(duì)律師的執(zhí)業(yè)進(jìn)行監(jiān)督管理諸如此類(lèi)，是完全顛倒了律所與律師的依存關(guān)系，所謂皮不存毛焉附。我們透過(guò)現(xiàn)象瞧一瞧本質(zhì)就知道了，不必綴述。
2、《律師法》在立法時(shí)沒(méi)有充分考慮上位法對(duì)代理人的規(guī)定，人為地制造出了矛盾或沖突，促成了律師執(zhí)業(yè)主體資格的喪失
如前所述，在律師法上位的民事、刑事法律確定的代理人都是自然人，那么居下位的《律師法》就必須明確規(guī)定提供法律服務(wù)的主體是作為自然人存在的律師，進(jìn)而明確律師費(fèi)的權(quán)利主體也是律師；民事、刑事、法律援助法規(guī)定律師提供法律服務(wù)的前提是接受“委托”或“指派”，律師法就必須避免用“指定”，改用“指派”，否則“指定”來(lái)的律師，將得不到民、刑法律的認(rèn)可，除非我們?cè)谶@里將“指定”作為“指派”的同義詞來(lái)理解或解釋。
我國(guó)《民法典》第164條規(guī)定：代理人不履行或者不完全履行職責(zé)，造成被代理人損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。在該條明確代理人是責(zé)任主體的情況下，我國(guó)《律師法》第54條卻規(guī)定：律師違法執(zhí)業(yè)或者因過(guò)錯(cuò)給當(dāng)事人造成損失的，由其所在的律師事務(wù)所承擔(dān)賠償責(zé)任。該條直接否定上位法的規(guī)定，明確規(guī)定的責(zé)任主體是律所，這可不能以特別法和普通法之類(lèi)作為說(shuō)詞哦。一個(gè)作為代理人的律師，卻不是向當(dāng)事人承擔(dān)責(zé)任的主體，這一規(guī)定看似給律師開(kāi)后門(mén)？實(shí)則是給律所或管理律師的律師，控制律師開(kāi)了方便之門(mén)，從另一個(gè)意義上講，此條成了取締律師獨(dú)立提供法律服務(wù)主體資格的立法依據(jù)。所謂律所控制律師，實(shí)則指控制律所的律師控制不控制律所的律師。
3、律師執(zhí)業(yè)中的一些制度或設(shè)置，進(jìn)一步削弱或無(wú)視了律師獨(dú)立執(zhí)業(yè)主體的資格
主要有如下兩點(diǎn)：一是雖然委托代理合同一般情況下都是由執(zhí)業(yè)律師自主與當(dāng)事人協(xié)商，但必須得以律所的名義與當(dāng)事人簽訂。如果律師要接業(yè)務(wù)，律所不同意以其名義簽訂委托代理合同，怎么辦？律所說(shuō)了算，也就是說(shuō)控制律所的律師說(shuō)了算，而不是承辦業(yè)務(wù)的律師說(shuō)了算。《律師事務(wù)所管理辦法》46條甚至明確規(guī)定：“律師事務(wù)所受理業(yè)務(wù)，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行利益沖突審查，不得違反規(guī)定受理與本所承辦業(yè)務(wù)及其委托人有利益沖突的業(yè)務(wù)�！贝藯l的字面意思，似乎可以理解為確立律所提供法律服務(wù)主體資格的近似條款。但，司法部究竟是不是這個(gè)意思，筆者不得而知。如果是，為什么該辦法不直接規(guī)定律所是提供法律服務(wù)的主體，進(jìn)而規(guī)定，律所可直接作為代理人（單位或機(jī)構(gòu)代理人，就象設(shè)立的代理公司一樣）？當(dāng)事人為什么還要給律師出委托書(shū)，而不是給律所出委托書(shū)呢，由律所再“指定”律師為當(dāng)事人提供法律服務(wù)呢？現(xiàn)有的法律或操作規(guī)則，為什么只要求或只準(zhǔn)許律師接受當(dāng)事人的委托，由當(dāng)事人直接向律師出具委托書(shū)，接受其旨意，而不是律所的旨意呢？律師究竟對(duì)誰(shuí)負(fù)責(zé)？如果律師是獨(dú)立的法律服務(wù)提供者，律所受理業(yè)務(wù)的回避制度應(yīng)該局限于同一個(gè)律師不能辦理利益沖突案件。
有些律所甚至在其制定的格式委托代理協(xié)議中，明確載明“律所接受委托，指定某某律師為其提供某某法律服務(wù)”，進(jìn)一步將律所與律師的關(guān)系搞得面目全非，而筆者改過(guò)的格式委托代理協(xié)議中是這樣規(guī)定的“當(dāng)事人指定或選定某某律師為其代理人，為其提供某某法律服務(wù)”。
4、司法實(shí)踐為剝奪律師獨(dú)立執(zhí)業(yè)主體資格劃了個(gè)句號(hào)
當(dāng)律所未經(jīng)代理律師同意與當(dāng)事人達(dá)成減免律師費(fèi)的口頭協(xié)議或書(shū)面協(xié)議，提成律師以當(dāng)事人和律所通謀損害自己的權(quán)益為由，訴之于法院的案件例中。生效判決的“本院認(rèn)為”，無(wú)一例外地認(rèn)為：律師不是委托代理合同的一方當(dāng)事人，所以未經(jīng)代理律師同意，律所與當(dāng)事人簽訂的減免律師費(fèi)協(xié)議有效；據(jù)此審判邏輯或?qū)ξ写韰f(xié)議的認(rèn)識(shí)，包括大都市上海在內(nèi)的法院，無(wú)一例外地判提成律師敗訴；法院肯定了律所、否定了律師的執(zhí)業(yè)、律師費(fèi)主體資格。
筆者不能接受這種認(rèn)知水平或認(rèn)知能力，再次在類(lèi)似案件中，以委托代理關(guān)系是3份協(xié)議共同形成的委托代理關(guān)系，即1、律所名義與當(dāng)事人簽訂的委托代理協(xié)議；2、當(dāng)事人與律師之間以授權(quán)委托書(shū)形式存在的委托代理協(xié)議；3、提成律師與律所之間成立的提成合作協(xié)議。向江蘇省高級(jí)人民法院申請(qǐng)了再審，該案還在候?qū)徠�；但，�?jù)筆者猜測(cè)，其結(jié)果還是筆者敗訴；不過(guò)，筆者會(huì)就該案向最高院提起申訴，律師連自己按勞分配的憲法權(quán)益都維護(hù)不了，還是中國(guó)人不？
通過(guò)上述分析，筆者認(rèn)為在此可以得出如下正確的結(jié)論，即《律師法》的出臺(tái)，制造出了一個(gè)不是問(wèn)題的問(wèn)題，即究竟是律師還是律所，是為當(dāng)事人提供法律服務(wù)主體的問(wèn)題。律師法中統(tǒng)一簽訂委托代理合同的規(guī)定，在經(jīng)受住了司法實(shí)踐這一最后關(guān)口的考驗(yàn)后，最終造成了大陸律師“獨(dú)立為當(dāng)事人提供法律服務(wù)主體資格的喪失”，進(jìn)而造成了提成律師獲取提成律師費(fèi)主權(quán)資格的喪失。
四、幾個(gè)應(yīng)該單獨(dú)加以討論的問(wèn)題
我們很難想象一個(gè)不是法律服務(wù)合同主體，不是“律師費(fèi)”權(quán)利主體的提成律師，會(huì)有獨(dú)立的“法律人格”�；谶@種認(rèn)識(shí)，筆者認(rèn)為有幾個(gè)問(wèn)題是需要單獨(dú)深入討論的：
1、律師費(fèi)的權(quán)利主體是律師，還是律所的問(wèn)題；
律師費(fèi)是律師提供法律服務(wù)應(yīng)收的費(fèi)用嗎？
總共2頁(yè) 1 [2]
下一頁(yè)
