[ 王瑜 ]——(2007-3-5) / 已閱23596次
對(duì)于因職務(wù)行為而接觸企業(yè)秘密的國(guó)家公務(wù)人員，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為保守其所接觸的商業(yè)秘密是其法定的義務(wù)，當(dāng)出現(xiàn)其侵害企業(yè)商業(yè)秘密的情形時(shí)，企業(yè)可向上一級(jí)行政機(jī)關(guān)提請(qǐng)行政復(fù)議，對(duì)行政復(fù)議結(jié)果不服的，再提起訴訟或者依據(jù)《行政訴訟法》第3條以及《國(guó)家賠償法》的相關(guān)規(guī)定，直接提起行政訴訟，要求國(guó)家賠償。
（三）刑法上的救濟(jì)
法律是社會(huì)正義的最后一道防線，刑法可以說是這最后一道防線的基石。我國(guó)《刑法》第219條規(guī)定侵犯商業(yè)秘密并造成權(quán)利人重大損失的，可以處以最高七年以下的有期徒刑，并處以罰金。對(duì)于重大損失的認(rèn)定，依據(jù)最高任命檢察院、公安部《關(guān)于經(jīng)濟(jì)犯罪案件追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》第65條規(guī)定，是指:1，給權(quán)利人造成直接經(jīng)濟(jì)損失數(shù)額在50萬元以上的；2，致使權(quán)利人破產(chǎn)或造成其他嚴(yán)重后果的。根據(jù)刑法第219條的規(guī)定，侵犯商業(yè)秘密給權(quán)利人造成重大損失的，處三年以下有期徒刑，并處罰金和單處罰金，造成特別嚴(yán)重后果的，處三處以上七處以下有期徒刑并處罰金。如果侵犯企業(yè)的商業(yè)秘密的行為構(gòu)成犯罪，權(quán)利人可以向公安機(jī)關(guān)控告，要求立案?jìng)刹椋肪科湫特?zé)任。在追究刑責(zé)任的同時(shí)，權(quán)利人可提起刑事附帶民事訴訟要求侵權(quán)人承擔(dān)民事賠償責(zé)任。
華為原職工王××、秦××等3人曾任職硬件工程師并參與了華為公司光網(wǎng)絡(luò)設(shè)備的研發(fā)工作，在職時(shí)分別與華為公司簽訂保密協(xié)議，離職時(shí)也曾與華為簽訂《離職員工承諾書》。但秦××在離開華為公司時(shí)，將用光盤拷貝的涉及華為公司不為公眾所知的部分技術(shù)機(jī)密文件帶走。華為公司斷然采取了刑事手段，深圳南山區(qū)法院就華為前員工竊密案一審判決，認(rèn)定3人構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密罪。涉及侵犯商業(yè)秘密的糾紛在科技業(yè)界并不少見，但像華為商業(yè)秘密案中這樣動(dòng)用刑事訴訟手段的卻非常少見。該案作為在全國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域極具爭(zhēng)議、頗具代表性的案件，對(duì)類似商業(yè)機(jī)密或商業(yè)糾紛案件的處理具有積極意義。
三、商業(yè)秘密的損失計(jì)算
商業(yè)秘密的損失計(jì)算一般有以下兩種方式：
一是以商業(yè)秘密權(quán)利人因侵權(quán)行為遭受的損失作為定罪量刑和實(shí)際賠償?shù)囊罁?jù)。商業(yè)秘密權(quán)利人可計(jì)算的財(cái)產(chǎn)、收入方面的損失應(yīng)全部作為損失的數(shù)額。這里既包括權(quán)利人本身的收入，也包括權(quán)利人預(yù)期的若干年內(nèi)收益。主要考慮的因素有：商業(yè)秘密的開發(fā)投入、商業(yè)秘密的成熟程度、商業(yè)秘密的利用周期及其是否可以重復(fù)利用，以及商業(yè)秘密的使用和轉(zhuǎn)讓、市場(chǎng)的供求狀況等。
二是以侵權(quán)人因侵權(quán)行為獲得的利益作為損失和賠償額。這種損失的計(jì)算以侵權(quán)人未再向第三人披露、轉(zhuǎn)讓和不為其他公眾所知為前提。對(duì)于非法將商業(yè)秘密出賣給他人的，以其非法出賣收入為損失額；違法使用商業(yè)秘密進(jìn)行生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的，以其因此獲得或增加的利潤(rùn)為損失額。
司法實(shí)踐中，商業(yè)秘密權(quán)利人的損失往往難以計(jì)算，法院通常以侵權(quán)人所獲得的利潤(rùn)作為裁判的依據(jù)。在計(jì)算侵權(quán)人在侵權(quán)期間因侵權(quán)所獲得的利潤(rùn)時(shí)，不能簡(jiǎn)單地以銷售額為獲利額，也不能以已生產(chǎn)的產(chǎn)品的價(jià)格總額乘以平均利潤(rùn)率為獲利額，一般情況下，以銷售額乘以平均利潤(rùn)率為獲利額較為妥當(dāng)。商業(yè)秘密權(quán)利人的損失包括已經(jīng)遭受的損失和必然遭受的損失即直接損失和間接損失，而侵權(quán)人的獲利是實(shí)際獲利，而不包括預(yù)期獲利。但考慮到商業(yè)秘密權(quán)利人與其實(shí)有或潛在的客戶的交易能否成交存在著或然性，而不是必然性，交易中的風(fēng)險(xiǎn)無時(shí)不在。為了公平、完整、全面地維護(hù)各方當(dāng)事人的利益，司法實(shí)踐中有些法院將侵權(quán)人的銷售額乘以平均利潤(rùn)率的１/２為獲利額，這種做法值得借鑒。
另外，在審判實(shí)踐中，某些侵犯商業(yè)秘密的行為往往是連續(xù)的，有的持續(xù)時(shí)間較長(zhǎng)，此時(shí)，對(duì)損失額的計(jì)算，不能簡(jiǎn)單地以被告的侵權(quán)所得為損失額，還必須考慮時(shí)效問題，如果被害人早已知道被告人的侵權(quán)行為，卻沒有采取任何措施，在超過訴訟時(shí)效之后，才向有關(guān)機(jī)關(guān)尋求救濟(jì)的，其損失額的計(jì)算應(yīng)當(dāng)自向有關(guān)機(jī)關(guān)尋求救濟(jì)之日起向前推算兩年計(jì)算，超過兩年的損失不予保護(hù)。
四、商業(yè)秘密涉及的法律規(guī)定
1、《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第10條規(guī)定了商業(yè)秘密的定義和侵犯商業(yè)秘密的類型；
2、《刑法》第219條規(guī)定侵犯商業(yè)秘密的罪狀和應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的刑事責(zé)任；
3、國(guó)家經(jīng)貿(mào)委《關(guān)于加強(qiáng)國(guó)有企業(yè)商業(yè)秘密保護(hù)工作的通知》中關(guān)于正確理解商業(yè)秘密的定義，合理認(rèn)定商業(yè)秘密的范圍的規(guī)定。
4、國(guó)家工商行政管理局《關(guān)于禁止侵犯商業(yè)秘密行為的若干規(guī)定》（共12條，以下簡(jiǎn)稱12條規(guī)定）對(duì)侵犯商業(yè)秘密行為作了具體的規(guī)定。
5、《國(guó)家工商行政管理局關(guān)于商業(yè)秘密構(gòu)成要件問題的答復(fù)》對(duì)商業(yè)秘密的構(gòu)成要件進(jìn)行了規(guī)定。
6、原國(guó)家科委《關(guān)于加強(qiáng)科技人員流動(dòng)中技術(shù)秘密管理的若干意見》對(duì)商業(yè)秘密和競(jìng)業(yè)禁止作了細(xì)致的規(guī)定。
7、勞動(dòng)和社會(huì)保障部《違反<勞動(dòng)法>有關(guān)勞動(dòng)合同規(guī)定的賠償辦法》第5條關(guān)于雇員違反勞動(dòng)合同中約定保密事項(xiàng)，對(duì)用人單位造成經(jīng)濟(jì)損失的，按《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第二十條的規(guī)定支付用人單位賠償費(fèi)用的規(guī)定；第6條關(guān)于用人單位招用尚未解除勞動(dòng)合同的雇員，因獲取商業(yè)秘密給原用人單位造成的經(jīng)濟(jì)損失，該用人單位應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。
8、《勞動(dòng)和社會(huì)保障部辦公廳關(guān)于勞動(dòng)爭(zhēng)議案中涉及商業(yè)秘密侵權(quán)問題的函》第2條關(guān)于由于雇員未履行保守商業(yè)秘密的內(nèi)容，造成用人單位商業(yè)秘密被侵害而發(fā)生勞動(dòng)爭(zhēng)議，當(dāng)事人向勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)申請(qǐng)仲裁的，仲裁委員會(huì)應(yīng)當(dāng)受理，并依據(jù)有關(guān)規(guī)定和勞動(dòng)合同的約定作出裁決作了明確的規(guī)定。
注釋：
1、論侵犯商業(yè)秘密犯罪案件的偵查
2、周光權(quán) 鄭大好《侵犯商業(yè)秘密罪中的損失如何計(jì)算》 中國(guó)法院網(wǎng)
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