[ 李迎春 ]——(2007-10-28) / 已閱104444次
第八十六條 勞動合同依照本法第二十六條規(guī)定被確認(rèn)無效，給對方造成損害的，有過錯的一方應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。
【李迎春律師解析】：假設(shè)由于用人單位的原因，簽訂了2年期合同，在履行了一年后合同被確認(rèn)無效，雙方回到無勞動合同的狀態(tài)，那么，一、此情況可否算是滿一年不簽訂勞動合同視為已訂立無固定期限勞動合同？二、此無效勞動合同是否計一次固定期限勞動合同（法律規(guī)定簽兩次固定期限合同后可簽訂無固定期限合同）？如果都不是，那么用人單位的違法行為帶來的后果卻對用人單位有利，這似乎違反法律所追求的公平與正義。
第八十七條 用人單位違反本法規(guī)定解除或者終止勞動合同的，應(yīng)當(dāng)依照本法第四十七條規(guī)定的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)的二倍向勞動者支付賠償金。
【李迎春律師解析】：勞動合同法第四十三條規(guī)定用人單位單方解除勞動合同，應(yīng)當(dāng)事先將理由通知工會，從理論上來說，不通知工會也算是“違反本法規(guī)定解除”，是不是也應(yīng)當(dāng)按照二倍標(biāo)準(zhǔn)支付賠償金呢？
第八十八條 用人單位有下列情形之一的，依法給予行政處罰；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任；給勞動者造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任：
（一）以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強(qiáng)迫勞動的；
（二）違章指揮或者強(qiáng)令冒險作業(yè)危及勞動者人身安全的；
（三）侮辱、體罰、毆打、非法搜查或者拘禁勞動者的；
（四）勞動條件惡劣、環(huán)境污染嚴(yán)重，給勞動者身心健康造成嚴(yán)重?fù)p害的。
【李迎春律師解析】：這里規(guī)定的行政處罰，勞動行政部門無權(quán)行使。
第八十九條 用人單位違反本法規(guī)定未向勞動者出具解除或者終止勞動合同的書面證明，由勞動行政部門責(zé)令改正；給勞動者造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。
【李迎春律師解析】：勞動者享受失業(yè)保險待遇需提供解除或者終止勞動合同的書面證明，用人單位違反本法規(guī)定未向勞動者出具解除或者終止勞動合同的書面證明給勞動者造成損害的，應(yīng)當(dāng)賠償勞動者因此受到的損失。
第九十條 勞動者違反本法規(guī)定解除勞動合同，或者違反勞動合同中約定的保密義務(wù)或者競業(yè)限制，給用人單位造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。
【李迎春律師解析】：勞動者違反本法規(guī)定解除勞動合同主要指未提前30日書面通知用人單位解除勞動合同，賠償責(zé)任指的是賠償下列費用：1、招錄費用；2、培訓(xùn)費用；3、合同約定的其它賠償。違反勞動合同中約定的保密義務(wù)或者競業(yè)限制，給用人單位造成損失的，應(yīng)當(dāng)按照《反不正當(dāng)競爭法》的有關(guān)規(guī)定賠償損失。
第九十一條 用人單位招用與其他用人單位尚未解除或者終止勞動合同的勞動者，給其他用人單位造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。
【李迎春律師解析】：實務(wù)操作中，用人單位在招用勞動者時，應(yīng)當(dāng)審查前用人單位出具的《解除或終止勞動合同證明》，并向勞動者了解其是否對前用人單位承擔(dān)競業(yè)限制義務(wù)，以避免法律風(fēng)險。
第九十二條 勞務(wù)派遣單位違反本法規(guī)定的，由勞動行政部門和其他有關(guān)主管部門責(zé)令改正；情節(jié)嚴(yán)重的，以每人一千元以上五千元以下的標(biāo)準(zhǔn)處以罰款，并由工商行政管理部門吊銷營業(yè)執(zhí)照；給被派遣勞動者造成損害的，勞務(wù)派遣單位與用工單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。
【李迎春律師解析】：根據(jù)本條規(guī)定，勞務(wù)派遣單位和用工單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任的適用條件是勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)的違法行為給勞動者造成損害，本條未規(guī)定用工單位給勞動者造成損害派遣機(jī)構(gòu)和用工單位是否承擔(dān)連帶責(zé)任，實踐中由于勞動者實際上是在用工單位從事勞動，用工單位損害勞動者的利益更常見。
第九十三條 對不具備合法經(jīng)營資格的用人單位的違法犯罪行為，依法追究法律責(zé)任；勞動者已經(jīng)付出勞動的，該單位或者其出資人應(yīng)當(dāng)依照本法有關(guān)規(guī)定向勞動者支付勞動報酬、經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償、賠償金；給勞動者造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。
【李迎春律師解析】：非法用工，勞動者也有權(quán)獲得經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，這是對勞動法的一個突破，出資人承擔(dān)無限責(zé)任，充分保障了勞動者的利益。實務(wù)操作中，“不具備合法經(jīng)營資格”包括以下情形：（1）應(yīng)當(dāng)取得而未依法取得許可證或者其他批準(zhǔn)文件和營業(yè)執(zhí)照，擅自從事經(jīng)營活動的無照經(jīng)營行為；（2）無須取得許可證或者其他批準(zhǔn)文件即可取得營業(yè)執(zhí)照而未依法取得營業(yè)執(zhí)照，擅自從事經(jīng)營活動的無照經(jīng)營行為；（3）已經(jīng)依法取得許可證或者其他批準(zhǔn)文件，但未依法取得營業(yè)執(zhí)照，擅自從事經(jīng)營活動的無照經(jīng)營行為；（4）已經(jīng)辦理注銷登記或者被吊銷營業(yè)執(zhí)照，以及營業(yè)執(zhí)照有效期屆滿后未按照規(guī)定重新辦理登記手續(xù)，擅自繼續(xù)從事經(jīng)營活動的無照經(jīng)營行為；（5）超出核準(zhǔn)登記的經(jīng)營范圍、擅自從事應(yīng)當(dāng)取得許可證或者其他批準(zhǔn)文件方可從事的經(jīng)營活動的違法經(jīng)營行為。單位或者其出資人承擔(dān)的并非連帶責(zé)任。
第九十四條 個人承包經(jīng)營違反本法規(guī)定招用勞動者，給勞動者造成損害的，發(fā)包的組織與個人承包經(jīng)營者承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。
【李迎春律師解析】：實踐中不少用人單位將其業(yè)務(wù)通過承包的方式承包給個人，以逃避有關(guān)勞動保障方面的責(zé)任。連帶責(zé)任實際上就是雙保險，勞動者的利益基本上能夠得到最大限度的保護(hù)，這是勞動合同法的第三個連帶責(zé)任。實務(wù)操作中，個人承包經(jīng)營者招用勞動者時違反本法規(guī)定對勞動者造成的損害，勞動者既可以要求個人承包經(jīng)營者全額或者部分賠償，也可要求發(fā)包的組織即個人承包經(jīng)營者所承包的單位全額或者部分賠償。訴訟中，勞動者既可以單獨起訴發(fā)包組織或者個人承包經(jīng)營者，也可將發(fā)包組織或者個人承包經(jīng)營者列為共同被告。
第九十五條 勞動行政部門和其他有關(guān)主管部門及其工作人員玩忽職守、不履行法定職責(zé)，或者違法行使職權(quán)，給勞動者或者用人單位造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任；對直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依法給予行政處分；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。
【李迎春律師解析】：實踐中，勞動者要求勞動部門責(zé)令公司發(fā)放工資、加班費、經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，但勞動部門不處理，勞動部門是不是應(yīng)當(dāng)賠償勞動者的工資、加班費、經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金呢？本條所稱的“賠償責(zé)任”顯然是國家賠償法中的“行政賠償”，只限于行政行為直接造成的損害，勞動者的工資、加班費、經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金損失是用人單位違法行為造成的，因此不能要求勞動部門賠償。
第八章 附 則
第九十六條 事業(yè)單位與實行聘用制的工作人員訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同，法律、行政法規(guī)或者國務(wù)院另有規(guī)定的，依照其規(guī)定；未作規(guī)定的，依照本法有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。
【李迎春律師解析】：實踐中用人單位常以“雙方不是勞動關(guān)系，而是人事關(guān)系”為由，逃避其應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)，侵害勞動者的合法權(quán)利。本法規(guī)定事業(yè)單位與建立勞動關(guān)系的勞動者，訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同，適用勞動合同法，對實行聘用制的工作人員原則上也可適用勞動合同法，但有例外。實踐中應(yīng)當(dāng)掌握建立“勞動關(guān)系”和實行“聘用制”的區(qū)別。
第九十七條 本法施行前已依法訂立且在本法施行之日存續(xù)的勞動合同，繼續(xù)履行；本法第十四條第二款第三項規(guī)定連續(xù)訂立固定期限勞動合同的次數(shù)，自本法施行后續(xù)訂固定期限勞動合同時開始計算。
【李迎春律師解析】：勞動合同法施行前已經(jīng)訂立的勞動合同，只要合同訂立時不違反當(dāng)時的法律法規(guī)的規(guī)定，在新法施行后，即使部分合同條款與勞動合同法相抵觸，也應(yīng)當(dāng)視為有效，合同仍需全面履行。實際上這也是法不溯及既往的典型體現(xiàn)。勞動合同法施行前訂立的勞動合同條款是基于當(dāng)時現(xiàn)行有效的法律法規(guī)進(jìn)行的約定，由于新法并未頒布施行，用人單位對勞動合同法的新規(guī)定并沒有預(yù)期，如果在新法施行后合同條款被評價為違法條款而由用人單位承擔(dān)該后果，這顯然對用人單位不是很公平。正是基于此，勞動合同法規(guī)定本法施行前已依法訂立且在本法施行之日存續(xù)的勞動合同，繼續(xù)履行。但是，本過渡條款也可被用人單位利用而損害勞動者的利益。
勞動合同法施行后，連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同的次數(shù)，是從哪一次開始計算呢？根據(jù)第九十七條之規(guī)定，本法第十四條第二款第三項規(guī)定連續(xù)訂立固定期限勞動合同的次數(shù)，自本法施行后再次續(xù)訂固定期限勞動合同時開始計算。也就是說，勞動合同法施行前訂立、勞動合同法施行后仍在履行的勞動合同，不計算在連續(xù)訂立的固定期限勞動合同的次數(shù)內(nèi)。次數(shù)的計算應(yīng)當(dāng)以勞動合同法施行后新訂立勞動合同作為第一次。
本法施行前已建立勞動關(guān)系，尚未訂立書面勞動合同的，應(yīng)當(dāng)自本法施行之日起一個月內(nèi)訂立。
【李迎春律師解析】：勞動合同法施行前已建立勞動關(guān)系，考慮到實際情況，尚未訂立書面勞動合同的，法律給一個寬限期，應(yīng)當(dāng)自本法施行之日起一個月內(nèi)訂立。事實勞動關(guān)系，將于2008年2月1日開始退出歷史舞臺。
本法施行之日存續(xù)的勞動合同在本法施行后解除或者終止，依照本法第四十六條規(guī)定應(yīng)當(dāng)支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)�，�?jīng)濟(jì)補(bǔ)償年限自本法施行之日起計算；本法施行前按照當(dāng)時有關(guān)規(guī)定，用人單位應(yīng)當(dāng)向勞動者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)�，按照�?dāng)時有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。
【李迎春律師解析】：勞動關(guān)系跨越新舊法的，以2008年1月1日為分界線，2008年1月1日之前的工作年限按照舊法規(guī)定計算經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，2008年1月1日之后按照勞動合同法的規(guī)定計算經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，分別計算，再合并相加。
第九十八條 本法自2008年1月1日起施行。
【李迎春律師解析】：2007年6月29日頒布，2008年1月1日施行，這其中有半年的時間，用人單位和勞動者均有充分的時間進(jìn)行學(xué)習(xí)。
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