[ 竇希銘 ]——(2008-7-26) / 已閱90180次
基本人權(quán)受到國際強行法的保護，任何損抑基本人權(quán)的行為都應(yīng)違背國際強行法而無效。這才是日本法院的解釋非法無效的真正原因。
２.保護在外本國國民的國際法制度及我國的對策
國際法上，一國國民的人身或財產(chǎn)在國外受到侵害時，根據(jù)屬地管轄的原則，首先涉及在居留國的當?shù)鼐葷鷨栴}，但是,根據(jù)屬人管轄的原則，國籍國有權(quán)對其國民進行外交保護和領(lǐng)事援助，這對糾正可能出現(xiàn)的不充分的當?shù)鼐葷痛_保其國民獲得公正的當?shù)鼐葷兄匾淖饔�。隨著中國與世界各國的交流日益頻繁，在國外的中國國民的人身和財產(chǎn)的保護問題已成為一個必須認真對待的問題。
當屬地管轄和屬人管轄發(fā)生沖突時，找到一個雙方都能接受的恰當平衡點是解決問題的不二法門。國際強行法法律制度便為這一問題的解決提供了這樣一個平衡點。
國際強行法的識別標準之一便是：為了整個國際社會的利益，為各國際社會成員所公認。可見，凡國際強行法所保護的客體在任何國際社會成員間都不存在爭議。具體到外交保護和領(lǐng)事救援當中，上述客體便是在外本國國民的基本人權(quán)。
故，當一國國民的基本人權(quán)在國外受到侵害時，而基本人權(quán)的保護既為各國所公認并為國際強行法所肯認，則國籍國對其進行外交保護和領(lǐng)事救援，該居留國應(yīng)無異議。
３.反對恐怖主義與國際人權(quán)保護
恐怖主義活動是人類社會矛盾沖突的一種極端表現(xiàn)形式，具有極大的破壞作用。自2001年美國紐約9•11事件后，恐怖主義對當今世界的安全與穩(wěn)定所帶來的威脅愈益引起了世界各國關(guān)注�，F(xiàn)時代的恐怖主義活動不區(qū)分平民、非政治軍事設(shè)施，只求通過殺傷的結(jié)果引發(fā)轟動效應(yīng)，希冀其他政治力量和國際社會關(guān)注其主張或物理存在。正因為如此，世界各國不僅在道義上嚴厲譴責恐怖主義活動，更是積極采取措施針對恐怖主義采取行動，甚至成為了世界范圍內(nèi)的共同行動。反對恐怖主義的主要目的在于維護人類社會的生存和生命的安全。
無論是在事后追懲還是事先預(yù)防恐怖主義活動時，相應(yīng)的公共權(quán)力機構(gòu)都可能采取遠遠超越常規(guī)的手段和措施。例如，在立法上賦予管制機關(guān)更大的執(zhí)法權(quán)限，賦予其在通常情況下不會允許的執(zhí)法手段和措施，規(guī)定更為簡化的執(zhí)法程序，準許進行秘密審判或者簡化審判程序等等。這一方面會對普通人的自由和權(quán)利進行更加嚴厲的限制，另一方面可能會不適當?shù)啬酥翆嗟貏儕Z恐怖分子通常情況下犯罪分子所享有的權(quán)益，再者，當在國外發(fā)動反對恐怖主義活動時對他國人的權(quán)利有可能造成侵犯。有鑒于此，必須尋求反對恐怖主義和保護人權(quán)之間的適當平衡點。
該平衡點的尋找，往往需要就具體場景具體分析，基于不同的具體情況，對反恐行動所損害的私人權(quán)利和所保護的公共安全進行價值稱量，優(yōu)先保護較大的價值量，但同時也兼顧較小的價值量，做到措施得當，手段適宜，并當情況發(fā)生變化時做出相應(yīng)的調(diào)整。
４.引渡制度中的主權(quán)和人權(quán)
作為國際刑事司法協(xié)助的最基本形式，引渡在當前懲處與防范國際犯罪的實踐中發(fā)揮著越來越重要的作用。隨著全球一體化進程的加快以及犯罪呈現(xiàn)出的更廣泛的國際性，將逃到國外的嫌疑犯交付審判，關(guān)系到所有國家的利益。這種客觀現(xiàn)實對引渡提出了更高的要求，那就是進一步加強合作，擴大引渡的適用。另一方面，隨著人權(quán)國際化的加深，人權(quán)介入引渡制度并對其產(chǎn)生巨大的影響，表現(xiàn)在國際實踐中，被請求引渡的國家以保護人權(quán)為由拒絕引渡的事件時有發(fā)生。引渡是被用來彌補由于地域?qū)σ粐谭ǖ南拗萍八痉ㄔ瓌t的不同而造成的法律漏洞的國際刑事司法協(xié)助形式，是以尊重請求引渡的國家的司法主權(quán)為基礎(chǔ)而產(chǎn)生的。因此，如何正確看待引渡制度中的主權(quán)與人權(quán)問題以及國家之間如何在懲罰犯罪與保護人權(quán)之間尋求平衡成為急需澄清的國際法理論問題。
主權(quán)和人權(quán)的孰大孰小的比較并非新鮮的議題。但任何簡單妄斷都是不負責任的敷衍，是在將復(fù)雜的問題簡單化。當二者相沖突時，應(yīng)當首先判斷沖突的雙方是否均為受到國際強行法保護的最核心、最基本、最重要的價值：若一方是，而另一方僅為一般價值——如重要的主權(quán)和一般人格權(quán)發(fā)生沖突，則當然代表最核心、最基本、最重要價值的權(quán)力（利）更為優(yōu)先；若雙方均為最核心、最基本、最重要的價值——如重要的主權(quán)與基本人權(quán)發(fā)生沖突，則應(yīng)根據(jù)具體情況具體分析何者的價值量在該具體案件當中更大，從而在保證雙方都存在的前提下優(yōu)先保護更大的價值量。
５.釣魚列嶼主權(quán)歸屬問題
近年來隨著中日間東海問題逐漸升溫，釣魚島主權(quán)歸屬和劃界效力問題日漸引起關(guān)注，為從國際法上對釣魚島的主權(quán)歸屬進行客觀的論證，可以通過對目前中日雙方業(yè)已公開的證據(jù)（包括學(xué)術(shù)著作和政府已公開資料）的詳盡梳理，闡明1895年前后中日雙方圍繞釣魚島所發(fā)生的歷史事件的真實面貌，并在還原歷史事實的基礎(chǔ)上依據(jù)現(xiàn)代國際法理論對釣魚島屬于中國先占取得的領(lǐng)土的結(jié)論進行論證。
領(lǐng)土完整作為國家的基本利益，受到國際強行法的保護。然而現(xiàn)實問題卻往往并非僅僅是法理的推導(dǎo)，更涉及許多事實的認證。故此，必須在掌握充分的事實和證據(jù)的基礎(chǔ)上，訴諸法律，保衛(wèi)疆土。
６.日本“入常”的國際法問題
2005年，日本以聯(lián)合國安理會改革為契機尋求進入安理會并成為常任理事國，即“入�！钡呐�，終因其與巴西、德國和印度組成的“四國聯(lián)盟”的擴大安理會提案由于各種原因未能提交聯(lián)合國大會而告一段落。但是，有關(guān)日本“入�！眴栴}又有新的傳聞，即去年9月25日，美國總統(tǒng)布什在聯(lián)合國大會發(fā)表演講時稱，愿意考慮擴大現(xiàn)有15個理事國的聯(lián)合國安理會，并且，“日本完全具有成為常任理事國的資格。”日本新任首相福田康夫也對此做出積極反應(yīng)，在3天后通過電話舉行的日美首腦會談中向布什表示感謝，并在去年10月1日的國會施政演說中明確表示“將以成為常任理事國為目標�！� 但是， “入�！钡臉藴适鞘裁�？程序又是什么？日本能否“入�！保繉τ谶@些問題的思考不僅應(yīng)從《聯(lián)合國憲章》的規(guī)定和聯(lián)合國的相關(guān)實踐的視角進行，更應(yīng)該探求規(guī)則背后的真正價值和秩序，這樣方能尋求到正確的答案。
７.國際法不加禁止行為所產(chǎn)生的損害性后果的國家責任
國家責任歷來是國際法上非常重要,也是非常困難的問題。外交實踐中涉及國家責任的場合很多,例如,我們經(jīng)常看到和聽到的外交照會或聲明中經(jīng)常提到的對某種狀況所產(chǎn)生的嚴重后果對方必須承擔全部責任,就是指的國家責任問題。本文旨在通過對傳統(tǒng)國家責任在新形勢下的局限性和“國際法不加禁止行為所產(chǎn)生的損害性后果的國家責任”的法律依據(jù)的分析,闡明國際法不加禁止行為所產(chǎn)生的損害性后果的國家責任制度在國際法的漸進發(fā)展過程中所具有的重大意義。
８.國際犯罪及其責任
國際犯罪及其責任制度是作為國際法新分支的國際刑法的主要內(nèi)容之一。這一制度的建立和發(fā)展從一個側(cè)面反映了現(xiàn)代國際法的進步。到目前為止，國際犯罪及其責任的制度仍處于不斷發(fā)展與完善的階段，有些問題，特別是關(guān)于國家的國際犯罪及其責任的問題，無論在理論上還是實踐上，尚存在很大的爭議。這就需要我們對此問題作出進一步深入研究。
（二）國際私法的熱點問題及其評述
1.中國國際私法的法典化問題
國際私法作為構(gòu)建國際民商新秩序的規(guī)范給者，不得不把汲取了人權(quán)價值的基本理念進一步向前推進。人權(quán)的普世價值要在調(diào)整國際民商事關(guān)系的國際私法中得到貫徹必須使國際私法與人權(quán)法的發(fā)展聯(lián)系起來。推進我國國際私法立法向法典化方向發(fā)展，制定頒布中國的國際私法法典，將是促進中國國際私法走人本化道路的有力武器。法典化的一個目標就是實現(xiàn)法律適用的確定性、穩(wěn)定性和可預(yù)測性,具體在國際私法領(lǐng)域就是實現(xiàn)法律選擇的確定性、可預(yù)測性和判決結(jié)果的一致性。
2.中國的區(qū)際法律沖突問題
內(nèi)地和港澳臺地區(qū)之間的經(jīng)濟交往在我國具有重要意義。但是由于歷史原因，我國大陸和港澳臺地區(qū)的法律制度差異極大，在一個主權(quán)國家之中形成了四個不同的法域。和世界其他國家的區(qū)際法律沖突相比，我國的四法域之間的法律沖突廣泛而深刻，從法律意識形態(tài)、司法理念、法律基礎(chǔ)原則到具體制度和概念都存在巨大的差異。 同時，根據(jù)我國憲法和港澳地區(qū)兩個基本法的規(guī)定，除了必須遵守特定的憲法規(guī)范以外，各個法域是平等的，各法域的法律無所謂階位效力的高低或特別優(yōu)先適用的關(guān)系，這就排除了制訂全國統(tǒng)一的實體法或沖突法解決法律沖突的可能性。 因此，盡管學(xué)者們在理論上提出了解決區(qū)際法律沖突的多種模式， 但在現(xiàn)階段，我國區(qū)際法律沖突仍主要通過沖突法處理。具體而言，各法域可以類推適用國際私法，也可以制定獨立的區(qū)際私法來處理區(qū)際法律沖突問題。無論哪一種方法，都建立在國際私法基礎(chǔ)之上。
中國對香港和澳門特別行政區(qū)恢復(fù)行使主權(quán)后，“一國兩制三法系四法域”的政治法律格局遂在我國形成，由此使我國區(qū)際法律問題越來越為理論界及實務(wù)部門的廣泛關(guān)注。公共秩序保留制度對維護本國利益起著最后一道“安全閥”的作用，在國際私法上得到了世界各國的肯定。而公共秩序保留制度在解決區(qū)際法律沖突中作用以及該制度在我國區(qū)際沖突中的運用等問題，已經(jīng)引起了人們的普遍關(guān)注。
3.歐盟國際私法問題。
從二十世紀中期以來，歐洲共同體與歐洲聯(lián)盟在經(jīng)濟整合與進一步之內(nèi)政與外交、共同安全等政策之協(xié)調(diào)上，其成就為吾人所有目共睹。而其中歐盟國際私法之發(fā)展，不但豐富了國際私法之學(xué)理，特別是法源部分；其也為各國邁向統(tǒng)一國際私法之目標，做了最好之見證。歐共體法與歐盟法之發(fā)展，影響了歐盟各成員國國際私法處理的各項議題：管轄權(quán)沖突問題、法律適用沖突問題與判決之相互承認與執(zhí)行問題。而進一步從傳統(tǒng)國際私法法律適用沖突之類型觀察，歐共體/歐盟之國際私法處理了關(guān)于歐共體法/歐盟法與成員國法之沖突以及各成員國之間法律沖突，以及歐共體法/歐盟法與歐盟外第三國之法律沖突。此等準據(jù)法之決定，從適用主體來看，有歐洲法院與歐盟成員國法院，從適用對象來看，有可能是歐盟條約或歐體條約、歐體規(guī)則或指令，或是歐盟各成員國國內(nèi)法，甚至歐盟以外之其它國法，因此歐盟國際私法在準據(jù)法適用上，變的復(fù)雜無比。
4.根據(jù)《紐約公約》執(zhí)行外國仲裁裁決的最新發(fā)展
近些年來，一個頗為明顯的趨勢是跨國商事糾紛的解決越來越依賴于國際仲裁的方式。仲裁的快捷、保密和高效等性質(zhì)往往被認為是選擇仲裁而非訴訟以解決糾紛的原因。然而，與訴訟相比，仲裁真正無可爭議的優(yōu)勢在于仲裁裁決根據(jù)《承認和執(zhí)行外國仲裁裁決公約》（下稱《紐約公約》或《公約》）或巴拿馬《公約》在幾乎全球范圍內(nèi)的可執(zhí)行性�！都~約公約》現(xiàn)在已有132個締約國，根據(jù)該《公約》，外國仲裁裁決得到了廣泛的執(zhí)行。
（三）國際經(jīng)濟法的重要爭議問題及其評述
１.轉(zhuǎn)基因農(nóng)產(chǎn)品貿(mào)易的法律問題
農(nóng)業(yè)轉(zhuǎn)基因技術(shù)的發(fā)展一方面為保障農(nóng)業(yè)的可持續(xù)發(fā)展，解決世界溫飽問題提供了一定的途徑，另一方面其安全性也受到了各國的關(guān)注。轉(zhuǎn)基因農(nóng)產(chǎn)品的商業(yè)化，使農(nóng)業(yè)轉(zhuǎn)基因生物正日益成為國際貿(mào)易的一個組成部分。各國從不同的經(jīng)濟、政治立場考慮，出于對轉(zhuǎn)基因產(chǎn)品潛在的對環(huán)境和生物多樣性的危害的擔憂，紛紛出臺了有關(guān)農(nóng)業(yè)轉(zhuǎn)基因生物進口的貿(mào)易規(guī)則。我國也于2001年正式頒布了《農(nóng)業(yè)轉(zhuǎn)基因生物安全管理條例》，并于2002年3月20日正式實施與其配套的管理辦法，這些貿(mào)易規(guī)則一出臺，便成為了國際貿(mào)易界關(guān)注的熱點。
２.信息時代著作權(quán)國際保護的發(fā)展與調(diào)整
在全球經(jīng)濟發(fā)展進入了信息時代，網(wǎng)際網(wǎng)絡(luò)的應(yīng)用已成為信息時代的推手。隨著信息科技與網(wǎng)際網(wǎng)絡(luò)的革命性發(fā)展，知識及信息的獲得、傳播、儲存及應(yīng)用更加便捷，因此整個人類生活及經(jīng)濟型態(tài)也伴隨著科技與創(chuàng)新的應(yīng)用與發(fā)展而產(chǎn)生了新風(fēng)貌。由于多數(shù)的著作本身即屬于信息的一種，因此，以數(shù)字方式創(chuàng)造及利用著作，是二十世紀以來最重要的趨勢之一，而以網(wǎng)際網(wǎng)絡(luò)的應(yīng)用與利用，顛覆了傳統(tǒng)著作的使用，致使著作權(quán)法有必要因應(yīng)網(wǎng)際網(wǎng)絡(luò)數(shù)字化科技發(fā)展而作調(diào)整。
３.跨國公司的國際人權(quán)責任
跨國公司的國際人權(quán)責任問題是國際法研究中的新課題，由于跨國公司在進軍世界的同時往往伴隨日益嚴重的侵犯國際人權(quán)行為，并在一定程度上影響世界的和平與穩(wěn)定，因而揭示這一問題產(chǎn)生的根源，找出解決這一問題的法律途徑，以防止或減少其對國際人權(quán)的繼續(xù)侵害，維持和諧的世界秩序，便顯得日益重要和迫切。
４.國際融資租賃法律問題研究
國際融資租賃是國際金融領(lǐng)域的一個新生事物，它的產(chǎn)生和發(fā)展是戰(zhàn)后國際金融資本與產(chǎn)業(yè)資本迅速結(jié)合并擴張的產(chǎn)物，是國際市場競爭日益激烈的結(jié)果，促銷是融資租賃存在和發(fā)展的源泉，也是區(qū)別于其他金融工具的重要功能。融資租賃這種新型交易必然有其獨特的法律關(guān)系，而國際融資租賃法律關(guān)系則更為復(fù)雜。與其他金融法律理論相比，國內(nèi)外關(guān)于國際融資租賃法律問題的研究還尚欠成熟。
５.歐盟共同農(nóng)業(yè)政策改革與WTO多哈回合談判
歐盟共同農(nóng)業(yè)政策（CAP）是歐盟實施的第一項也是最重要的一項共同政策，40多年來，在內(nèi)外壓力下，它經(jīng)歷了多次調(diào)整和改革。2004年8月，世貿(mào)組織成員達成了多哈回合框架協(xié)議。在核心領(lǐng)域農(nóng)業(yè)問題上，包括美國、歐盟和日本在內(nèi)的發(fā)達成員承諾將最終取消出口補貼，大幅度削減國內(nèi)支持，實質(zhì)性改進市場準入條件。如何與WTO新的自由貿(mào)易協(xié)議相協(xié)調(diào)，歐盟共同農(nóng)業(yè)政策面臨著新的挑戰(zhàn)。
６.從歐盟競爭法看中國的反壟斷法
中國加入WTO 后,面臨著和世界經(jīng)濟全面接軌,卻存在著一個巨大的法律真空,即缺乏對競爭機制的全面有效保護。無論是從生存還是發(fā)展的角度出發(fā),中國都急需制訂一部競爭法。歐盟競爭法雖然來源于美國反壟斷法的思想,但是它吸收了其內(nèi)部成員國的國內(nèi)法的合理內(nèi)核,同時兼顧兩大法系的協(xié)調(diào)問題,順應(yīng)競爭法的新的發(fā)展趨勢。毫無疑問,歐盟競爭法對于中國的反壟斷立法具有一定的啟示和借鑒意義。
７.國際稅收公約
國際重復(fù)征稅歷來是國際稅收關(guān)系中的焦點、難點問題，尤其是在全球經(jīng)濟日益呈現(xiàn)一體化的今天，此問題更顯突出。國際組織與各國政府近幾十年來一直致力于解決這一對國際經(jīng)濟關(guān)系至關(guān)重要的課題，但至今尚未獲得徹底解決，仍需我們作進一步的探討與研究。
８.WTO爭端解決機制問題
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