[ 王欣然 ]——(2008-8-15) / 已閱91980次
《勞動法》第81條 規(guī)定“ 勞動爭議仲裁委員會由勞動行政部門代表、同級工會代表、用人單位方面的代表組成。勞動爭議仲裁委員會主任由勞動行政部門代表擔(dān)任�！薄秳趧訝幾h仲裁委員會組織規(guī)則》第7條規(guī)定“仲裁委員會由下列人員組成：（一）勞動行政主管部門的代表；（二）工會的代表；（三）政府指定的經(jīng)濟(jì)綜合管理部門的代表”。
《勞動法》第81條的規(guī)定，公然將用人單位的代表（即《勞動爭議仲裁委員會組織規(guī)則》第七條中的“政府指定的經(jīng)濟(jì)綜合管理部門的代表”）作為勞動爭議仲裁委員會的組成人員，在當(dāng)前勞動力市場供大于求、勞動者權(quán)利屢遭侵害的特定大背景下，自然會使人們對其能否公正仲裁產(chǎn)生懷疑。勞動行政部門的國家公務(wù)員也不能作為勞動爭議仲裁機(jī)構(gòu)的成員，因?yàn)閲夜珓?wù)員是行使國家職權(quán)的人員，這就注定他們只能是行政人員，而不能是參加非職權(quán)活動居中裁判的仲裁人員（20）。
至于中國的工會，其工會組織是聾子的耳朵-----擺設(shè)，企業(yè)中的工會眾所周知幾乎就是企業(yè)中的一個部門，聽命于企業(yè)，其代表又有何作為？
用人單位代表，按《勞動爭議仲裁委員會組織規(guī)則》第7條的規(guī)定是由政府部門的經(jīng)貿(mào)委的人員擔(dān)任，但是現(xiàn)在經(jīng)貿(mào)會作為政府的一個內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)已經(jīng)被撤銷了，《勞動法》第81條的規(guī)定我們又該如何執(zhí)行呢？讓處于爭議中的用人單位指派一名代表參加勞動爭議仲裁委員會嗎？無庸贅述，這明顯是不可行的。
即使是如此不合理、不科學(xué)的規(guī)定也仍然不能得到很好的執(zhí)行，以銅陵市為例，據(jù)筆者了解，一縣三區(qū)的勞動爭議仲裁委員會雖然都掛牌了，但至目前為止這三（20）引自http://www.95china.com/ziliao/6114355/index.htm《完善我國勞動爭議處理制度的法律思考資料》
個勞動爭議仲裁委員會卻沒有勞動仲裁員，銅陵市勞動爭議仲裁委員會目前也只有兩名勞動仲裁員。
其次，從選任勞動仲裁員的的標(biāo)準(zhǔn)看，勞動立法的規(guī)定同樣極不科學(xué)。
《勞動爭議仲裁委員會組織規(guī)則》第16條規(guī)定“裁員應(yīng)具備的基本條件：………（五）具有高中以上文化程度，身體健康，能堅(jiān)持正常工作”。這與法官執(zhí)業(yè)、律師執(zhí)業(yè)必須取得司法資格的要求相比，簡直就是天壤之別，勞動仲裁員的文化素質(zhì)只要具有高中以上文化程度即可？�。。「咧形幕潭燃纯蓳�(dān)當(dāng)勞動仲裁員？�。�！有了這樣的規(guī)定，在勞動仲裁實(shí)踐中存在著“仲裁員文化素質(zhì)參差不齊，且未經(jīng)過專業(yè)培訓(xùn)，仲裁業(yè)務(wù)不熟，素質(zhì)普遍不高；仲裁員隊(duì)伍沒有相對穩(wěn)定，其選任的隨意性大，不能適應(yīng)新形勢的需要，很難保證仲裁裁決的公正性（21）。”等等現(xiàn)象也就不足為奇了。
（3）勞動立法在規(guī)定勞動爭議案件申請仲裁的時(shí)效為60天仲裁的時(shí)候沒有規(guī)定用人單位對勞動者的書面告知義務(wù)，60天仲裁申請時(shí)效對勞動者極不公平。
《勞動法》第82條規(guī)定：仲裁要求的一方應(yīng)當(dāng)自勞動爭議發(fā)生之日起六十日內(nèi)向勞動爭議仲裁委員會提出書面申請。仲裁裁決一般應(yīng)在收到仲裁申請的六十日內(nèi)作出。對仲裁裁決無異議的，當(dāng)事人必須履行。
《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》 第3條規(guī)定“勞動爭議仲裁委員會根據(jù)《勞動法》第82條之規(guī)定，以當(dāng)事人的仲裁申請超過六十日期限為由，作出不予受理的書面裁決、決定或者通知，當(dāng)事人不服，依法向人民法院起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)受理；對確已超過仲裁申請期限，又無不可抗力或者其他正當(dāng)理由的，依法駁回其訴訟請求”。
我們知道，在勞動立法史上，1993年8月1日起施行的《企業(yè)爭議處理?xiàng)l例》第23條規(guī)定“當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)從知道或者應(yīng)當(dāng)知道其權(quán)利被侵害之日起六個月內(nèi)，以書面形式向仲裁委員會申請仲裁。當(dāng)事人因不可抗力或者有其他正當(dāng)理由超過前款規(guī)定的申請仲裁時(shí)效的，仲裁委員會應(yīng)當(dāng)受理”。
略作比較，即可看出，《勞動法》將《企業(yè)爭議處理?xiàng)l例》所規(guī)定的本來就對勞動者極不公平的六個月的申請仲裁時(shí)間更改成了60天，但是與此同時(shí)，《勞
動法》卻未對勞動者采取任何救濟(jì)措施，既未對何謂“勞動爭議發(fā)生之日”的概
（21）引自http://www.95china.com/ziliao/6114355/index.htm《完善我國勞動爭議處理制度的法律思考資料》
念給予明確界定，也未明確規(guī)定勞動爭議發(fā)生時(shí)用人單位通知勞動者申請勞動仲裁的書面告知義務(wù)，而此前原勞動部關(guān)于對《中華人民共和國企業(yè)勞動爭議處理
條例》第23如何理解的復(fù)函對“知道或應(yīng)當(dāng)知道其權(quán)利被侵害之日”之概念的解釋是：“指有證據(jù)表明權(quán)利人知道自己的權(quán)利被侵害的日期，或者根據(jù)一般規(guī)
律推定權(quán)利人知道自己的權(quán)利被侵害的日期，即勞動爭議發(fā)生之日�！睋�(jù)此，用人單位、或者勞動爭議仲裁委員會、或者是人民法院，就可以將“勞動爭議發(fā)生之日”理解為勞動者的“勞動權(quán)益被侵害之日”，因?yàn)檫@樣的機(jī)械理解很容易，不需多加思考，也無需任何解釋，至于勞動者是否知道仲裁前置程序、是否知道60天的仲裁時(shí)效，很少有人關(guān)心，也很少有人過問。比如一個勞動者的工資在2月份被克扣了，到10月解除勞動關(guān)系時(shí)這位勞動者提出補(bǔ)發(fā)工資要求時(shí)，用人單位、或者仲裁員、或者法官就會說了：“你的工資在2月就被克扣了，你在2月份時(shí)就應(yīng)當(dāng)知道自己的權(quán)益被侵害了，你依法應(yīng)該在5月1日前申請仲裁的，而你卻到了10月才來申請仲裁，你申請仲裁的時(shí)效已過，你的訴請我們無法支持。”在這里，用人單位如此說在意料之中，但作為執(zhí)法者的仲裁員或者法官卻未考慮到以下情形：1、勞動者為保住自己的工作，對被克扣的工資不敢立即申請仲裁；2、勞動者工資被克扣后正在與用人單位協(xié)商如何處理，爭議尚未發(fā)生；3、勞動者根本就不知道勞動爭議案件還需要申請勞動仲裁；4、勞動者根本就不知道60天的仲裁時(shí)效……。最終勞動者的合法權(quán)益因?yàn)椤秳趧臃ā吩O(shè)置的60天仲裁時(shí)效的規(guī)定而無法獲得保護(hù)。
由于申請仲裁時(shí)效為60天，這個仲裁時(shí)效太短，又無中斷、中止、延長的規(guī)定，極不合理，在實(shí)踐中難以維護(hù)廣大勞動者的合法權(quán)益，與《勞動法》第1條規(guī)定的“保護(hù)勞動者的合法權(quán)益”宗旨和目的相抵觸，不能維護(hù)廣大勞動者的根本利益(22)。
因此，從勞動者的角度看，《勞動法》第82條關(guān)于申請勞動仲裁的時(shí)效為60天之規(guī)定實(shí)乃勞動立法史上的一個明顯的大倒退。
（4）當(dāng)勞動爭議仲裁委員會不受理勞動者的勞動仲裁請求時(shí)，或者勞動爭議仲裁委員會受理后逾期不作出仲裁裁決或者作出不予受理的決定時(shí)，勞動者告狀無門。
最高人民法院《關(guān)于勞動仲裁委員會逾期不作出仲裁裁決或者作出不予受理
（22）引自http://www.cel.cn/show.asp?c_id=134&c_upid=9&c_grade=2&a_id=9337 張?jiān)O(shè)華《勞動爭議仲裁申請時(shí)效與訴訟時(shí)效沖突及其適應(yīng)探討》。
通知的勞動爭議案件人民法院應(yīng)否受理的批復(fù)》法釋（1998）24號文規(guī)定：“根據(jù)《中華人民共和國勞動法》第79條規(guī)定的精神，勞動爭議案件經(jīng)勞動爭議仲裁委員會仲裁是提起訴訟的必經(jīng)程序。勞動爭議仲裁委員會逾期不作出仲裁裁決或者作出不予受理的決定，當(dāng)事人不服向人民法院提起行政訴訟的，人民法院不予受理；當(dāng)事人不服勞動爭議仲裁委員會作出的勞動爭議仲裁裁決，可以向人民法院提起民事訴訟�！�
根據(jù)這個司法解釋，勞動者只有拿到了勞動爭議仲裁裁決以后才可以向人民法院提起民事訴訟。而當(dāng)勞動爭議仲裁委員會不受理勞動者的勞動仲裁請求時(shí)，或者勞動爭議仲裁委員會受理后逾期不作出仲裁裁決或者作出不予受理的決定時(shí)，勞動者由于沒有拿到仲裁裁決而無法提起民事訴訟，如果勞動者對此不服向人民法院提起行政訴訟的，人民法院不予受理。結(jié)果就是：勞動者告狀無門。
（5）勞動爭議案件訴訟周期太長。
以工傷為例，勞動者需申請工傷認(rèn)定，再做工傷傷殘鑒定，然后申請勞動仲裁，最后才能進(jìn)入訴訟程序。根據(jù)法律先仲裁后起訴的規(guī)定，勞動者的訴訟成本越來越高，這讓工傷者苦不堪言。大部分人由于訴訟時(shí)間過長，不得不放棄，最終導(dǎo)致合法權(quán)益無法得到維護(hù)。以筆者承辦的潘松林訴銅陵縣新建吳家山煤礦工傷賠償法律援助案件為例，農(nóng)民工潘松林于2005年1月29日晚在井下因工負(fù)傷，該案至今尚在一審訴訟程序中，且至今未能開庭審理。
珠三角第一代勞工律師周立太從1996年5月1日開始至2005年離開深圳時(shí)止，他總共代理勞工維權(quán)案件4698起，其中近1000件涉及工傷賠償。他作了一個統(tǒng)計(jì)，從工傷性質(zhì)確定，到提起仲裁，最后進(jìn)入訴訟，平均需耗時(shí)近3年時(shí)間。“這極大地增加了外來工的維權(quán)成本。”周立太認(rèn)為，高昂的訴訟成本導(dǎo)致外來工不愿意通過合法途徑維護(hù)自身權(quán)益。而很多老板則故意通過走司法程序來消耗外來工，逼迫他們私了（23）
（6）勞動仲裁程序與人民法院的訴訟民事程序不能很好地銜接。
以勞動爭議案件中的養(yǎng)老保險(xiǎn)養(yǎng)老保險(xiǎn)糾紛類型的案件為例，在勞動爭議仲裁委員會裁決以后，勞動者不服而人民法院提起民事訴訟時(shí)，根據(jù)安徽省高級人民法院《關(guān)于審理勞動爭議案件若干問題的意見》(試行)第3條的明確規(guī)定，人
（23）http://kinggang.blogchina.com/482445.html《珠三角農(nóng)民工生存狀況調(diào)查》
民法院不予受理；若勞動者服從裁決，向人民法院申請執(zhí)行時(shí)，根據(jù)該條規(guī)定，人民法院同樣不予受理，而勞動爭議仲裁委員會又無強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)，勞動爭議仲裁委員會的仲裁裁決書變成了廢紙一張。
對于勞動爭議仲裁程序與人民法院的民事訴訟程序的銜接問題，勞動立法并未給予重視并提供一個很好的解決辦法。
由于勞動仲裁程序立法設(shè)計(jì)中的上述種種缺陷，故此在實(shí)踐中經(jīng)勞動爭議仲裁委員會審理的勞動爭議案件數(shù)量與實(shí)際所發(fā)生的勞動爭議案件數(shù)量相比，簡直就是冰山一角，不可同日而語。以拖欠工資為例，據(jù)全國總工會不完全統(tǒng)計(jì)，到2004年11月中旬，全國進(jìn)城務(wù)工的農(nóng)民工被拖欠的工資約有1000億元（24）。假定每名勞動者被拖欠1萬元工資，則僅就拖欠工資類的勞動爭議案件之?dāng)?shù)量就應(yīng)當(dāng)不少于1000萬件。而據(jù)《中國勞動統(tǒng)計(jì)年鑒》公布的數(shù)字，《勞動法》頒布后的11年多的時(shí)間里，全國各級勞動爭議仲裁委員會自立案受理勞動爭議案件的合計(jì)總數(shù)量還沒有超過135萬件，各年數(shù)量分別是：1994年19098件、1995年33030起、1996年48121件、1997年7.2萬件、1998年9.4萬件、1999年12萬件、2000年13.5萬件、2001年15.5萬件、2002年18.4萬件、2003年22.6萬件、在2004年26萬件（25），總計(jì)為134.6249萬件，與前述應(yīng)當(dāng)實(shí)際存在 的1000萬件拖欠工資類的勞動爭議案件的數(shù)量相比，尚不到15％，而且這1000萬件勞動爭議案件還沒有包括工傷賠償糾紛、解除勞動合同糾紛、社會保險(xiǎn)糾紛等等其它類型的勞動爭議案件。
通過以上分析，筆者認(rèn)為：我國目前施行的極不完善的勞動仲裁程序的設(shè)置是勞動法立法史上的最大敗筆。
4、勞動立法對勞動部門的行政不作為行為應(yīng)當(dāng)承擔(dān)什么樣的具體的法律責(zé)任未作明確而具體地規(guī)定
雖然《勞動法》第9條規(guī)定了“ 國務(wù)院勞動行政部門主管全國勞動工作�？h級以上地方人民政府勞動行政部門主管本行政區(qū)域內(nèi)的勞動工作�！� 同時(shí)《勞動法》第85條至第87條、第89條至第92條、第94條、第95條、第98條、第100條共計(jì)12條規(guī)定，專門規(guī)定了查處勞動違法行為系勞動行政部門的法定職責(zé)，但是在實(shí)踐中，勞動部門卻大都未依法履行了其法定職責(zé)，比如：
（24）引自（http://www.china.org.cn/chinese/2005/Jun/884552.htm《農(nóng)民工維權(quán)成本調(diào)查：追討1千億欠薪需3千億成本》。（25）引自http://www.cnss.cn/level_2.php?id=數(shù)據(jù)資料/勞動保障部統(tǒng)計(jì)與公報(bào)&id1=數(shù)據(jù)資料&nid=637
（1）《勞動法》第85條規(guī)定“縣級以上各級人民政府勞動行政主管部門依
法對用人單位遵守勞動法律、法規(guī)的行為進(jìn)行監(jiān)督檢查，對違反勞動法律、法規(guī)
的行為有權(quán)制止，并責(zé)令改正”。
根據(jù)本條規(guī)定，對用人單位遵守勞動法的情況進(jìn)行監(jiān)督檢查是勞動行政部門的法定職責(zé)，對用人單位的違反《勞動法》的勞動違法行為進(jìn)行制止并責(zé)令其改正，更是勞動行政部門的法定職責(zé)。
可是針對當(dāng)前大量的侵害勞動者合法權(quán)益的勞動違法行為，勞動部門盡到了其檢查監(jiān)督的法定職責(zé)了嗎？答案是：沒有。
（2）《勞動法》第98條規(guī)定“用人單位違反本法規(guī)定的條件解除勞動合同或者故意拖延不訂立勞動合同的，由勞動行政部門責(zé)令改正；對勞動者造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任”。
看看現(xiàn)在的中國，有許許多多的用人單位故意不與勞動者訂立勞動合同。以建筑工地為例，在中國的建筑工地上，有3200萬名的建筑工人（絕大多數(shù)是從農(nóng)村來的勞動者，也就是我們稱之為農(nóng)民工的勞動者們）在辛辛苦苦地勞動著，但是在這3200萬名的建筑工人中，有多少建筑工人簽訂了書面的勞動合同？對于這些非常明顯地、公開的勞動違法行為，勞動行政部門真的不知道嗎？勞動部門盡到了其檢查監(jiān)督的法定職責(zé)了嗎？勞動部門責(zé)令勞動違法行為人改正其勞動違法行為了嗎？答案是：沒有。
(3)《勞動法》第100條規(guī)定：用人單位無故不繳納社會保險(xiǎn)費(fèi)的，由勞動行政部門責(zé)令其限期繳納；逾期不繳的，可以加收滯納金。
這條規(guī)定在設(shè)計(jì)時(shí)就具有嚴(yán)重的漏洞，且用人單位的責(zé)任極為輕微、違法成本很低，而勞動部門的不作為應(yīng)當(dāng)承擔(dān)什么法律責(zé)任也絲毫沒有涉及。還以農(nóng)民工為例，按西部比較低的標(biāo)準(zhǔn)，一個農(nóng)民工每月繳養(yǎng)老保險(xiǎn)費(fèi)180元，全國2.5億農(nóng)民工，一年就有50000億元(26)。為何這50000億元的養(yǎng)老保險(xiǎn)費(fèi)流失了呢？就是因?yàn)榇罅康挠萌藛挝贿`反《勞動法》第72條的規(guī)定不為勞動者繳納養(yǎng)老保險(xiǎn)，而地方政府的勞動行政部門視而不見，導(dǎo)致社會保險(xiǎn)覆蓋率非常低。如果作實(shí)地調(diào)查將會發(fā)現(xiàn)絕大多數(shù)的違法單位根本沒有受到法律制裁。
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