[ 魏大明律師 ]——(2025-9-8) / 已閱898次
2、從與之緊密相關(guān)的上位法的銜接上講，《律師法》在立法時(shí)缺乏這方面的研究，人為地制造出了矛盾或沖突，促成了律師執(zhí)業(yè)主體資格的喪失
如前所述，我國(guó)民事、刑事、法律援助法確定的代理人都是自然人，既然基礎(chǔ)法律有如是規(guī)定，結(jié)論應(yīng)該是《律師法》必須明確規(guī)定提供法律服務(wù)的主體是作為自然人存在的律師，進(jìn)而明確律師費(fèi)的權(quán)利主體也是律師；民事、刑事、法律援助法規(guī)定律師提供法律服務(wù)的前提是接受“委托”或“指派”，律師法就必須將“指定”改為“指派”，否則“指定”來的律師，將得不到民、刑法律的認(rèn)可，除非我們?cè)谶@里將“指定”作為“指派”的同義詞來理解或解釋。
我國(guó)《民法典》第164條規(guī)定：代理人不履行或者不完全履行職責(zé)，造成被代理人損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。在該條明確代理人是責(zé)任主體的情況下，我國(guó)《律師法》第54條卻規(guī)定：律師違法執(zhí)業(yè)或者因過錯(cuò)給當(dāng)事人造成損失的，由其所在的律師事務(wù)所承擔(dān)賠償責(zé)任。該條直接否定上位法的規(guī)定，明確規(guī)定的責(zé)任主體是律所，這可不能以特別法和普通法之類作為說詞哦。一個(gè)作為代理人的律師，卻不是向當(dāng)事人承擔(dān)責(zé)任的主體，這一規(guī)定看似給律師開后門？實(shí)則是給律所或管理律師的律師，控制律師開了方便之門，將獨(dú)立執(zhí)業(yè)的律師，等同于企業(yè)員工，從另一個(gè)意義上講，就是取締了律師獨(dú)立提供法律服務(wù)的主體資格。當(dāng)然啰，所謂律所控制律師，實(shí)則指控制律所的律師控制不控制律所的律師。
3、律師執(zhí)業(yè)中的一些制度或設(shè)置，進(jìn)一步削弱或無視了律師獨(dú)立執(zhí)業(yè)主體的資格
主要有如下兩點(diǎn)：一是雖然委托代理合同一般情況下都是由執(zhí)業(yè)律師自主與當(dāng)事人協(xié)商，但必須得以律所的名義與當(dāng)事人簽訂。如果律師要接業(yè)務(wù)，律所不同意以其名義簽訂委托代理合同，怎么辦？律所說了算，也就是說控制律所的律師說了算，而不是承辦業(yè)務(wù)的律師說了算。《律師事務(wù)所管理辦法》46條甚至明確規(guī)定：“律師事務(wù)所受理業(yè)務(wù)，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行利益沖突審查，不得違反規(guī)定受理與本所承辦業(yè)務(wù)及其委托人有利益沖突的業(yè)務(wù)。”此條的字面意思，似乎可以理解為確立律所提供法律服務(wù)主體資格的近似條款。但，司法部究竟是不是這個(gè)意思，筆者不得而知。如果是，為什么該辦法不直接規(guī)定律所是提供法律服務(wù)的主體，進(jìn)而規(guī)定，律所可直接作為代理人（單位或機(jī)構(gòu)代理人，就象設(shè)立的代理公司一樣）？當(dāng)事人為什么還要給律師出委托書，而不是給律所出委托書呢，由律所再“指定”律師為當(dāng)事人提供法律服務(wù)呢？現(xiàn)有的法律或操作規(guī)則，為什么只要求或只準(zhǔn)許律師接受當(dāng)事人的委托，由當(dāng)事人直接向律師出具委托書，接受其旨意，而不是律所的旨意呢？律師究竟對(duì)誰負(fù)責(zé)？如果律師是獨(dú)立的法律服務(wù)提供者，律所受理業(yè)務(wù)的回避制度應(yīng)該局限于同一個(gè)律師不能辦理利益沖突案件。
有些律所甚至在其制定的格式委托代理協(xié)議中，明確載明“律所接受委托，指定某某律師為其提供某某法律服務(wù)”，進(jìn)一步將律所與律師的關(guān)系搞得面目全非，而筆者改過的格式委托代理協(xié)議中是這樣規(guī)定的“當(dāng)事人指定或選定某某律師為其代理人，為其提供某某法律服務(wù)”。
4、司法實(shí)踐為剝奪律師獨(dú)立執(zhí)業(yè)主體資格劃了個(gè)句號(hào)
前面筆者給出的提成律師必備的條件之一是“提成律師以律所的名義與當(dāng)事人商定委托代理合同，經(jīng)律所設(shè)定的審核或?qū)彶槌绦蚝�，以律所的名義與當(dāng)事人簽訂代理協(xié)議”。此處論及的情形是：律所未經(jīng)代理律師同意與當(dāng)事人達(dá)成減免律師費(fèi)的口頭協(xié)議或書面協(xié)議，提成律師以當(dāng)事人和律所通謀損害自己的權(quán)益為由，訴之于法院的情形。該類案例中，生效判決中的“本院認(rèn)為”，無一例外地認(rèn)為：律師不是委托代理合同的一方當(dāng)事人，律所才是，所以未經(jīng)提成律師同意，律所與當(dāng)事人簽訂的減免律師費(fèi)協(xié)議有效；據(jù)此審判邏輯或?qū)ξ写韰f(xié)議的認(rèn)識(shí)，包括大都市上海在內(nèi)的法院，無一例外地判提成律師敗訴。
筆者不能接受下級(jí)法院無視代理律師獲得提成律師費(fèi)合法權(quán)益的，這種認(rèn)知水平或認(rèn)知能力，再次在類似案件二審敗訴后，以委托代理協(xié)議是3份協(xié)議共同形成的委托代理關(guān)系，即1、律所名義與當(dāng)事人簽訂的委托代理協(xié)議；2、當(dāng)事人與律師之間以授權(quán)委托書形式存在的委托代理協(xié)議；3、提成律師與律所之間成立的，法院否定為勞動(dòng)關(guān)系的，提成合作協(xié)議。向江蘇省高級(jí)人民法院申請(qǐng)了再審，該案還在候?qū)徠�；但，�?jù)筆者猜測(cè)，其結(jié)果還是筆者敗訴。
通過上述分析，筆者認(rèn)為在此可以得出如下正確的結(jié)論，即《律師法》的出臺(tái)，制造出了一個(gè)不是問題的問題，即究竟是律師還是律所，是為當(dāng)事人提供法律服務(wù)主體的問題。律師法中統(tǒng)一簽訂委托代理合同的規(guī)定，在經(jīng)受住了司法實(shí)踐這一最后關(guān)口的審查，最終造成了大陸律師“獨(dú)立為當(dāng)事人提供法律服務(wù)主體資格的喪失”，進(jìn)而造成了獲取提成律師費(fèi)主權(quán)資格的喪失。
四、幾個(gè)應(yīng)該單獨(dú)加以討論的問題
我們很難想象一個(gè)不是法律服務(wù)合同主體，不是“律師費(fèi)”權(quán)利主體的提成律師，會(huì)有獨(dú)立的“法律人格”�；谶@種認(rèn)識(shí)，筆者認(rèn)為有幾個(gè)問題是需要單獨(dú)討論一下的：
1、《律師法》中規(guī)定的由律所統(tǒng)一對(duì)外簽訂的法律服務(wù)合同，是將律所理解為律師的法定代理機(jī)構(gòu)與當(dāng)事人簽訂的法律服務(wù)合同，更加符合我國(guó)現(xiàn)有的關(guān)于訴訟代理人的法律體系，還是理解為是律所自己作為提供法律服務(wù)的主體，與當(dāng)事人簽訂的委托代理合同更符合邏輯的問題。
據(jù)筆者對(duì)我國(guó)涉及到代理人的法律制度的理解，將《律師法》規(guī)定的所謂統(tǒng)一簽約，理解為律所作為律師的法定代理機(jī)構(gòu)，代理律師對(duì)外簽訂法律服務(wù)合同，更符合我國(guó)有關(guān)訴訟代理人制度的法律體系。前面已經(jīng)涉及到了這一個(gè)問題，在此只是提一提，不展開深入的研討，要強(qiáng)調(diào)一點(diǎn)的是，我國(guó)涉及到訴訟的代理人制度，基本的原則和前提是自然人代理，排除了組織或機(jī)構(gòu)成為代理人，如果《律師法》非得將律所拉入到與訴訟相關(guān)的委托代理人行列，筆者認(rèn)為是對(duì)我國(guó)與訴訟相關(guān)的代理人法律體系的破壞。
2、律師費(fèi)的權(quán)利主體是律師，還是律所的問題
前面的討論中，已經(jīng)涉及到了這一問題，在此也不想展開討論，只想重點(diǎn)說明一下，律師費(fèi)是律師提供法律服務(wù)應(yīng)收的費(fèi)用，從提成律師付出的勞動(dòng)（如果將律所與提成律師硬性割裂開，律所可謂沒有為當(dāng)事人提供任何意義上的法律服務(wù)，強(qiáng)拉硬扯，只是為當(dāng)事人提供了一名為其服務(wù)的律師，但這種說明與筆者設(shè)置的已經(jīng)將律所與律師完全割裂開的前提不符），到提成律師獲得70-80%的提成比例，我們只能將律師費(fèi)的權(quán)利主體認(rèn)定為律師而非律所；與第一個(gè)問題緊密相關(guān)，筆者認(rèn)為將《律師法》規(guī)定的統(tǒng)一收取律師費(fèi)，只能理解為律所以機(jī)構(gòu)的名義法定代理律師收取律師費(fèi)。如果不這樣認(rèn)為，提供法律援助的律師收取的費(fèi)用，權(quán)利主體難道還要理解為是律所不成？如果提供法律援助律師費(fèi)的權(quán)利主體是律師，為什么接受當(dāng)事人直接委托的律師費(fèi)的權(quán)利主體就不能為律師呢？！
3、沖突收案問題
《律師法》39條只規(guī)定了律師不得代理有利益沖突的訴爭(zhēng)雙方，但因?yàn)橛辛恕堵伤芾磙k法》，很多律所，特別是全國(guó)各地開分所的所謂大型律所（其實(shí)這樣的律所，對(duì)當(dāng)事人而言誤導(dǎo)性的宣傳的作用，大于提供服務(wù)的作用），都將關(guān)聯(lián)性各所作為一個(gè)受案主體，規(guī)定了不得沖突受案。而且各所或分所之間還為誰先受案爭(zhēng)論不休，樂此不疲，究其沖突實(shí)質(zhì)，筆者認(rèn)為不是律所之爭(zhēng)，而是代理律師之爭(zhēng)。但究其根本原因，還是因?yàn)榉裾J(rèn)了律師作為獨(dú)立執(zhí)業(yè)主體資格造成的，也就是說，這種混亂是司法部的規(guī)定造成的。
4、律所為何不對(duì)《律師法》第五十四條提出質(zhì)疑
《律師法》第五十四條的如是規(guī)定：“律師違法執(zhí)業(yè)或者因過錯(cuò)給當(dāng)事人造成損失的，由其所在的律師事務(wù)所承擔(dān)賠償責(zé)任。律師事務(wù)所賠償后，可以向有故意或者重大過失行為的律師追償。”確實(shí)值得商榷。該條規(guī)定不僅違反了誰犯錯(cuò)，誰擔(dān)責(zé)的常識(shí)，同時(shí)，違反了我國(guó)基本法律的規(guī)定，我國(guó)的基本法明確規(guī)定，代理人造成被代理人損失的，由代理人承擔(dān)法律責(zé)任。律師是代理人，有法院的法律文書為證，律所不是代理人，同樣有所有的法院文書為證。在此只提出律所應(yīng)質(zhì)疑此法條的充分理由，其他的也就不展開了。
5、提成律師與律所之間究竟是個(gè)什么關(guān)系？
現(xiàn)狀可謂混亂不堪，但司法部卻不聞不問。是《律師法》的立法出問題了，還是實(shí)施中出問題了？如下試舉一、二例，讓讀者見上一斑：就舉劉洪穎與北京市中倫文德（濟(jì)南）律師事務(wù)所勞動(dòng)爭(zhēng)議案，該案經(jīng)過了勞動(dòng)仲裁，一、二、再審；仲裁庭以劉洪穎律師過了退休年齡為由，駁回、且回避了劉洪穎律師的仲裁請(qǐng)求，但前述理由，按邏輯來說是承認(rèn)雙方為勞動(dòng)合同關(guān)系的，不然就應(yīng)該以不屬于勞動(dòng)合同關(guān)系為由駁回仲裁，而不是以過了退休年齡為由駁回。一審、二審、再審，三級(jí)法院一致認(rèn)為提成律師與律所不存在勞動(dòng)合同關(guān)系，但“本院認(rèn)為”部分卻蒼白無力，也就是說沒有說明白律所與提成律師究竟是個(gè)什么關(guān)系。
但，就筆者所知，我國(guó)各地各級(jí)司法行政管理部門，都要求提成律師必須與律所簽訂勞動(dòng)合同，而且是明知?jiǎng)趧?dòng)合同中約定的所謂勞動(dòng)待遇是瞎填亂寫的，也硬行要求律師填上去；社保還非得強(qiáng)迫以律所的名義交，而實(shí)際上是律師以律所的名義交的。這個(gè)問題，就說到此為止吧，也不太扯遠(yuǎn)了。
五、混亂的根源初探，或者叫筆者不解之根源
筆者認(rèn)為是《律師法》中規(guī)定的兩統(tǒng)一，即委托代理合同由律所統(tǒng)一對(duì)外簽訂，律師費(fèi)統(tǒng)一由律所收��；且沒有確認(rèn)或界定律師與律所之間可能存在的多種關(guān)系；在明確規(guī)定律師可開辦個(gè)人所時(shí)，更沒有將開辦個(gè)人所的律師與個(gè)人所的關(guān)系界定明白。筆者認(rèn)為，也許律師行業(yè)就是一個(gè)適應(yīng)個(gè)人執(zhí)業(yè)的自由行業(yè)；在當(dāng)今社會(huì)，律師被公認(rèn)為是向當(dāng)事人提供法律服務(wù)的主體，所有的當(dāng)事人均是給律師出具授權(quán)委托書，但《律師法》卻明確規(guī)定律所統(tǒng)一簽訂委托代理合同（筆者認(rèn)為，應(yīng)該改為律所統(tǒng)一代辦案律師簽訂委托代理合同），問題就這樣被制造出來了。據(jù)筆者猜測(cè)，《律師法》的立法立足點(diǎn)是確立律所的執(zhí)業(yè)主體地位，不然怎么會(huì)發(fā)給律所一個(gè)執(zhí)業(yè)證書呢？應(yīng)該是集體主義（律所），否認(rèn)個(gè)人主義（律師）的思想根源造成的吧？我國(guó)的個(gè)體工商戶都能成為獨(dú)立的經(jīng)營(yíng)主體，依法經(jīng)營(yíng)至今；何況一個(gè)受過專門法律高等教育，取得執(zhí)業(yè)資格證的律師，難道就沒有獨(dú)立的執(zhí)業(yè)主體資格？就按現(xiàn)在《律師法》的設(shè)計(jì)，律師取得了執(zhí)業(yè)證后，還要辦一個(gè)什么個(gè)人律所才能順利執(zhí)業(yè)，什么個(gè)意思？筆者在此也不想過多地展開了。
其次才是沒有顧及法律之間的銜接與統(tǒng)一；至少?zèng)]有對(duì)上位法，即屬于基本法之民、刑法律對(duì)代理人的明確規(guī)定予以充分的考慮；更是將法律援助法置之度外了，比如提供法律援助的律師也是可能因過失或過錯(cuò)給當(dāng)事人造成損失的，怎么賠償？誰是賠償主體？讓法院或法官去想當(dāng)然嗎？
六、有必要對(duì)律所、律師、當(dāng)事人之間的關(guān)系作一個(gè)小結(jié)
本文的主標(biāo)題和側(cè)重點(diǎn)是探討提成律師的執(zhí)業(yè)主體資格或獨(dú)立執(zhí)業(yè)人格；在討論主標(biāo)題時(shí)，副標(biāo)題“兼論律所、律師、當(dāng)事人之間的相互關(guān)系”已經(jīng)包含其中。為了將筆者對(duì)三者關(guān)系的認(rèn)識(shí)突顯出來，筆者以此段作一個(gè)小結(jié)。由于《律師法》及與之關(guān)聯(lián)性的法律沒有界定三者關(guān)系，所以，才有筆者根據(jù)前述的討論作出的下列認(rèn)為：律所與普通提成律師之間只是一種合作關(guān)系，核心內(nèi)容是律所為提成律師提供執(zhí)業(yè)便利（律師法的立法者們將律所、律所與律師的關(guān)系理想化的同時(shí)，嚴(yán)重貶低了執(zhí)業(yè)律師)，從而獲得報(bào)酬（業(yè)內(nèi)稱之為管理費(fèi)），但就其本質(zhì)，還是人與人之間的關(guān)系，即管理律所者與普通律師之間，管理與被管理的關(guān)系，從這個(gè)意義上講，律所中分為兩波律師，地位是極其不平等的；律所與實(shí)控律所的提成律師（也可能是律所的開辦者）之間是這類律師管理、控制律所，因承擔(dān)辦所風(fēng)險(xiǎn)，獲取管理律所的盈利；律所與當(dāng)事人之間不存在代理委托關(guān)系，在現(xiàn)有法律體系下，只能認(rèn)定律所是代執(zhí)業(yè)律師與當(dāng)事人簽訂委托代理合同、代執(zhí)業(yè)律師收取律師費(fèi)的機(jī)構(gòu)，通過為執(zhí)業(yè)律師提供執(zhí)業(yè)便利，間接地為當(dāng)事人提供服務(wù)，從而，也為自己獲取“管理費(fèi)”尋求到了某種說詞或依據(jù)；律師與當(dāng)事人之間是委托代理關(guān)系，不僅在于委托代理合同的真實(shí)的乙方是執(zhí)業(yè)律師，也在于當(dāng)事人給執(zhí)業(yè)律師出具的委托書明明白白地確認(rèn)了代理人為執(zhí)業(yè)律師（相當(dāng)于基本法中委托人以自己的名義對(duì)外簽訂合同后的披露）。
七、一些建議或設(shè)想
筆者只從邏輯或思路的順暢或一致性提出如下幾點(diǎn)設(shè)想,1、如果不對(duì)屬于基本法范疇的民、刑法律中有關(guān)代理、辯護(hù)人的規(guī)定進(jìn)行修改，就須對(duì)《律師法》進(jìn)行必要的修改，根據(jù)目前存在的律師執(zhí)業(yè)現(xiàn)狀，即提成律師占絕大多數(shù)的現(xiàn)狀，采取更加開放的心態(tài)：明確規(guī)定律師在取得執(zhí)業(yè)許可證后，可在司法部門開戶后以個(gè)人名義獨(dú)立執(zhí)業(yè)；明確提成律師與律所的關(guān)系為合作關(guān)系而非雇傭關(guān)系，確定提成律師為獨(dú)立的執(zhí)業(yè)主體；律師是律師費(fèi)的權(quán)利主體，在律所與律師產(chǎn)生糾紛時(shí)，律師可以直接獨(dú)立執(zhí)業(yè)，非經(jīng)代理律師同意，律所不得與當(dāng)事人單獨(dú)簽訂變更解除委托代理合同（目前筆者自制的代理合同，另加了：變更執(zhí)業(yè)機(jī)構(gòu)，代理合同的乙方直接變更為轉(zhuǎn)入的新律所，無需另簽協(xié)議；代理律師造成當(dāng)事人損失的由律師自擔(dān)與律所無涉）。
或者，將《律師法》更名為《律師事務(wù)所法》，進(jìn)一步地規(guī)定律所可以成為代理人；從此以后，當(dāng)事人就省去了與律所簽訂協(xié)議后，還得再給代理律師出具授權(quán)委托書，即與代理律師再簽一個(gè)代理協(xié)議，而是直接由律所向法院出函，法院文書也全改為代理人為某某律所；也不必制訂律師執(zhí)業(yè)管理辦法，并在25條中規(guī)定律師可以接受委托之類了。完全摸掉律師獨(dú)立執(zhí)業(yè)主體資格后，提成律師也就不必再為爭(zhēng)取自己的所謂應(yīng)得的律師費(fèi)提成而感覺求助無門了，或者取締目前盛行的提成律師這種現(xiàn)狀。
筆者回頭看，已經(jīng)寫得太多了，也不知道說清楚一個(gè)問題沒有，敬請(qǐng)批評(píng)指正。
筆者：魏大明
二〇二五年四月九日
附：除法條以外的其他參考資料。
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